Vzájemné ovlivňování trhu

Ukázalo se, že nezbytnou podmínkou pro existenci a udržení vnitřního trhu je zakotvení podmínek, s ohledem na realitu EU lze spíše říci pravidel, pro zachovávání svobodné soutěže mezi jednotlivými podniky (subjekty vyvíjejícími určitou činnost za účelem dosažení zisku). Do těchto pravidel lze nejen zařadit normy regulující chování mezi podniky samotnými, typicky zákazy kartelových dohod či zneužívání dominantního postavení, nýbrž i normy bránící jednotlivým členským státům, jejich orgánům veřejné moci či dalším subjektům pod jejich kontrolou ve zvýhodňování některých podniků na úkor podniků ostatních.

Členské státy EU mají možnost významným způsobem ovlivňovat ekonomické dění nejen na svých územích, ale i v rámci vnitřního trhu.3) Tyto státy tak nejen vytvářejí podmínky pro podnikání formou přijímání obecně závazných právních předpisů, ale jsou rovněž významnými spotřebiteli zboží a služeb od podnikatelských subjektů. V řadě případů pak není výjimkou, že státy či subjekty samospráv jsou akcionáři (podílníky) jednotlivých obchodních společností nebo dalších podnikatelských subjektů.4) Tato skutečnost bývá zdrojem některých problémů.

Aniž bych se chtěl dotknout dobře řízených podniků kontrolovaných státem či jinými veřejnými orgány, poměrně nedávná zkušenost v ČR, ale i v některých státech EU, ve většině případů ukazuje, že tyto subjekty nebývající spravovány příliš efektivně, ba dokonce čelily hrozbě bankrotu. V takových případech pak nastupují veřejní akcionáři, kteří poskytují nejrůznější finanční injekce, navyšují základní kapitál či poskytují záruky, jen aby byl odvrácen bankrot jimi vlastněného podniku.

Na první pohled nejde o nic neobvyklého. Tito akcionáři přece, alespoň zpravidla dle svých slov, jednají v zájmu záchrany svého majetku. Oproti jiným akcionářům zde však existuje podstatný rozdíl v tom, že veřejní akcionáři disponují veřejnými prostředky a mají odlišnou pozici od akcionářů privátních.5)

V řadě případů tak jsou vedeni pouze cílem udržet problematický podnik na trhu a odvrátit hrozbu nárůstu nezaměstnanosti, ke kterému by v souvislosti s ukončením činnosti předmětného podniku mohlo dojít. Zde pak existuje pravděpodobnost, že předmětný podnik získal veřejnou podporu, která je právem ES regulována.

Vymezení pojmu

Jedním ze základních znaků veřejné podpory je zvýhodnění. Podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy ES může mít jakoukoliv formu a může směřovat vůči jednomu či více podnikům, nebo celým výrobním odvětvím.6) Podstata zvýhodnění pro účely pravidel veřejné podpory spočívá v tom, že podnik získává něco, co není za běžných tržních podmínek obvyklé.7) Vezmeme-li uvedené z pohledu orgánů veřejné moci či subjektů pod jejich kontrolou jako poskytovatelů veřejné podpory, lze konstatovat, že tyto subjekty nejednají způsobem odpovídajícím krokům subjektů řídících se principem dosažení zisku. Zjednodušeně řečeno nejednají stejně jako soukromí investoři.

Určit, zda orgány veřejné moci postupují, či nepostupují stejně jako soukromý investor a poskytují tedy příslušným podnikům veřejnou podporu, není jednoduché. Z tohoto důvodu byl Evropskou komisí a soudními orgány Společenství zaveden do praxe již zmíněný princip soukromého investora, který má napomoci otázku řešit.

K pojmu "princip soukromého investora" lze nalézt poměrně velké množství rozhodnutí Evropské komise i výše uvedených soudů. Mohou však sloužit pouze jako určité vodítko. Je totiž nepochybné, že každý případ je specifický a je nezbytné zkoumat jeho individuální okolnosti. V této souvislosti je pak třeba dále uvést, že Evropská komise má při určování, zda kroky veřejných orgánů odpovídaly tomuto principu, poměrně volné pole působnosti a soudní orgány Společenství její závěry příliš často nekorigují. V zásadě se zaměřují na zkoumání, zda závěry Evropské komise jsou dostatečně podložené.8)

Princip soukromého investora byl poměrně zdařile vymezen v rozhodnutí Evropského soudního dvora [případ C 234/84 Belgie v Komise ("Boch")].9) Zde se mimo jiné uvádí, že: "Vhodnou cestou k určení, zda opatření zakládá veřejnou podporu, je stanovení, zda, za jakých podmínek a v jakém rozsahu je podnik schopen získat sumu na kapitálových trzích. V případě podniku, jehož základní kapitál je téměř celý v držení orgánů veřejné moci, je třeba posoudit, zda by privátní akcionář s ohledem na rentabilitu vložených prostředků bez zvažování sociálních, regionálních a sektorálních dopadů, akciový kapitál upsal či nikoliv."

Zmíněné rozhodnutí tedy dává jasný návod. Pokud chtějí orgány veřejné moci postupovat v souladu se zmíněným principem, musejí určitá opatření poskytovat za podmínek, které nebudou reflektovat především sociální a regionální aspekty. Privátní investor tyto okolnosti nezvažuje. Jeho cílem je nepochybně maximalizace zisku, případně minimalizace ztrát.10)

Při posuzování, zda kroky orgánů veřejné moci reflektují princip soukromého investora, musí Evropská komise zvažovat řadu skutečností. Existují některé oblasti, kde může být princip soukromého investora brán v potaz.

Privatizace

Řada členských států či orgánů veřejné moci se domnívala, a stále se nepochybně domnívá, že mohou jimi vlastněný majetek prodat (převést) za podmínek, které si libovolně určí. Opak je pravdou. Také privatizace musí respektovat pravidla v oblasti veřejné podpory. V této souvislosti je třeba vycházet z obecné skutečnosti, že privatizovaný majetek, a to ať již jde o akciové, obchodní či jiné podíly, nemovitosti, pohledávky, nebo jiná aktiva, má určitou hodnotu. Pokud je však prodán za cenu nižší než tato hodnota činí, dochází zpravidla k poskytnutí veřejné podpory podniku, který tento majetek nabyl.

Určitým problémem je, že pro privatizaci, s výjimkou prodejů pozemků a budov ze strany veřejných orgánů,11) nebyl ze strany Evropské komise přijat zvláštní sekundární předpis, který by privatizaci z pohledu veřejné podpory upravoval. Jistým vodítkem je Zpráva o soutěžní politice z roku 1993,12) kde Evropská komise stanovila, kdy privatizace z jejího pohledu může obsahovat prvky veřejné podpory a kdy nikoliv. Závaznost zprávy byla potvrzena i v její rozhodovací praxi.13)

Principy stanovené v uvedené zprávě lze shrnout následovně. Evropská komise požaduje, aby cena privatizovaného majetku byla stanovena především na základě volného působení nabídky a poptávky. Za tímto účelem je třeba uskutečnit transparentní výběrové řízení, příp. využít kapitálového trhu.14) V případech, kdy jsou podmínky výběrového řízení netransparentní, obsahují podmínky "na míru" vybraným uchazečům, případně privatizaci předchází očistné operace ze strany orgánů veřejné moci (odepsání dluhů, kapitalizace pohledávek aj.), existuje předpoklad, že dochází k poskytnutí veřejné podpory. Zmíněná zpráva však rovněž uvádí, že veřejnou podporu může obsahovat veškerá privatizace, která by nebyla akceptovatelná pro tržního investora.

Tato skutečnost si zaslouží podrobnější rozbor. V rámci řady privatizací si totiž orgány veřejné moci stanovují podmínky, které zcela evidentně kroky privátních investorů nenásledují. Mám na mysli podmínky zachování konkrétního počtu pracovních míst po stanovenou dobu, podmínky minimálního odběru produkce z privatizovaného podniku aj. Z těchto podmínek je patrné, že rozhodování orgánů veřejné moci bere v potaz již zmíněné sociální faktory. Jistým problémem ovšem je, že v řadě případů jde o podmínky, které i podle vyjádření nezávislých analytiků snižují privatizační výnos. Je tak třeba si klást otázku, zda by si takové podmínky soukromý investor stanovil. Osobně se domnívám, že nikoliv. Bylo by tak možné očekávat, že privatizace obsahující tyto podmínky by se stala středem pozornosti Evropské komise z pohledu, zda neobsahuje veřejnou podporu.

Nevybraná nejvyšší nabídka

Existují však případy, kdy se nevybere nejvyšší nabídka. Je neoddiskutovatelným faktem, že soukromý investor by si vybral zájemce, který, lidově řečeno, dá nejvíce. Lze tak téměř s jistotou tvrdit, že v případech, kdy by orgány veřejné moci vybraly nabídku nižší, privatizace by opět připoutala pozornost Evropské komise. Nic však nelze brát až příliš černě. Také v EU se vyskytly případy, kdy vlády vybraly uchazeče, který nabídl méně a Evropská komise to akceptovala.

Jako příklad lze zmínit privatizaci francouzské společnosti TASQ SA.15) Francouzské orgány vybraly společnost, jejíž nabídka byla o jedno procento nižší než nabídka jiného zájemce. Výběr byl odůvodněn tím, že nejvyšší nabídka přesvědčivě neposkytovala informace o reálnosti financování a navíc obsahovala ustanovení, která byla v rozporu s francouzským právním řádem. Po posouzení celého případu Evropská komise dospěla k závěru, že podmínky privatizace zmíněné společnosti byly transparentní, nebyly nastaveny pouze ve prospěch jediného zájemce apod. Evropská komise přistoupila na argument francouzských orgánů, že vybraný zájemce doložil velmi podrobnou analýzu, jak k výsledné ceně, která navíc korespondovala s oceněním provedeným nezávislým konzultantem, dospěl.

Očistné operace před privatizací

Dalším poměrně sporným momentem jsou tzv. očistné operace před privatizací.16) Výše bylo uvedeno, že zakládají předpoklad existence veřejné podpory. Jejich cílem je privatizované společnosti zatraktivnit pro potenciální kupce. Z toho důvodu řada orgánů veřejné moci takové kroky považuje za plně v souladu s principem soukromého investora, tj. nezakládající veřejnou podporu.

Zde je však třeba zmínit některé skutečnosti. Podle mého názoru je plně v souladu s počínáním soukromého investora, že privatizované společnosti bude poskytnut kapitál, pokud prostřednictvím této operace bude výnos vyšší než bez ní. Takový krok ovšem vyžaduje důkladnou analýzu. Soukromý investor by si nepochybně spočítal, kolik získá při prodeji společnosti bez uvedené asistence a s ní. Bude-li privatizace s asistencí výhodnější, lze téměř skálopevně tvrdit, že bude zvolena cesta druhá. Orgány veřejné moci ovšem často volí jinou logiku. Bez toho, aniž docházelo k podrobným propočtům, se podnikům pod státní kontrolou poskytovaly veřejné prostředky, které měly primárně za cíl podniky udržet v chodu, než je zatraktivnit pro potenciálního kupce.

K tomuto závěru mě vede skutečnost, že v řadě případů byla privatizace zahájena několik měsíců poté, co byla předmětná asistence z veřejných zdrojů realizována. Rovněž je třeba uvést, že výsledné částky z privatizace předmětných podniků většinou nedosahovaly výše dříve poskytnuté asistence.17)

V této souvislosti může být poměrně inspirující privatizace německé společnosti Gröditzer Stahwerke GmbH.18) Společnost vlastnila speciálně německým státem zřízená agentura pro restrukturalizaci a privatizaci společností z bývalé NDR - Treuhandanslast. Proces privatizace uvedené společnosti zahrnoval náklady privatizace ve výši 170 milionů eur spočívající v převzetí závazků společnosti tvořených bankovními a ostatními úvěry. Podle německých orgánů šlo o kroky v souladu s principem soukromého investora.

Evropská komise ovšem dospěla k opačnému závěru. Zjistila totiž, že náklady na likvidaci zmíněné společnosti by činily 48 milionů eur. I kdyby se v jejím rámci kalkulovalo s celkovou výší úvěrů, náklady by dosáhly částky 150 milionů eur. Z toho tedy vyplývá, že likvidace by byla levnější než privatizace a soukromý investor by volil právě ji. Podotýkám, že závěr Evropské komise byl podpořen i Evropským soudním dvorem.19)

Je třeba uvést některé zásady. Orgány veřejné moci členských států mají volné pole působnosti při účasti na podnikání jednotlivých subjektů, tedy i při jejich privatizaci. Musejí ovšem počítat se skutečností, že disponují veřejnými prostředky a tato skutečnost vytváří jakousi presumpci existence veřejné podpory, kdy jakákoliv transakce těchto orgánů může být v hledáčku Evropské komise. Ta navíc vypracovala určité zásady, které by zmíněné orgány měly respektovat.

Podíly orgánů veřejné moci

Otázky spojené s podíly orgánů veřejné moci z pohledu pravidel veřejné podpory upravuje zvláštní předpis Evropské komise, kterým je Aplikace čl. 92 a čl. 93 Smlouvy ES (nyní čl. 87 a 88) na podíly orgánů veřejné moci (dále jen předpis).20) Zjednodušeně je možné uvést, že předpis shrnuje podmínky, za kterých Evropská komise považuje podíly orgánů veřejné moci na kapitálu jednotlivých podniků za veřejnou podporu a kdy nikoliv.

Předpis v podstatě počítá se situacemi, kdy orgány veřejné moci založí novou společnost, odkoupí akcie, obchodní podíl aj. od soukromých vlastníků, účastní se navyšování základního kapitálu. Ve většině případů se jedná o situace, kdy se určitému podniku dostává nový kapitál. V tomto případě však z veřejných zdrojů, tudíž by zde mohlo dojít k poskytnutí veřejné podpory.

Předpis výslovně uvádí, že o veřejnou podporu nejde, pokud se nový kapitál poskytuje za podmínek akceptovatelných pro soukromého investora. Je tomu tak zejména v případech, kdy navyšování základního kapitálu se vedle orgánů veřejné moci účastní i subjekty privátní, dále pak v případech, kdy se příjemce kapitálu těší dobrému "finančnímu zdraví" apod. Naproti tomu půjde o veřejnou podporu zejména v situacích, kdy se kapitál poskytne ztrátovému podniku, takže nelze očekávat návratnost vložených prostředků v přiměřené době, v situacích, kdy příslušný podnik není schopen především z důvodu zadlužení získat prostředky na finančních trzích apod.

Jak je vidět, univerzální recept pro určení, zda se v uvedených případech jedná o veřejnou podporu, či nikoliv, neexistuje. Vše záleží na okolnostech jednotlivého případu.

Lze však shrnout, že je-li kapitál poskytován podniku ve finančních obtížích, což se v převážné většině případů splní, bude toto opatření zpravidla Evropskou komisí posouzeno jako veřejná podpora.

Přestože je možné princip soukromého investora považovat již za jakýsi terminus technicus, z výkladu je zřejmé, že jeho obsah může být poměrně různorodý. Dává tak prostor kreativitě ekonomů a právníků, kteří po předložení kvalitních argumentů mohou především Evropskou komisi přesvědčit, že jejich klient, v tomto případě nositel veřejné moci, jednal v souladu s tímto principem a neposkytnul veřejnou podporu, a to i v situacích, u kterých by to v minulosti bylo nemyslitelné.

Je totiž nepochybné, že myšlení soukromých investorů se vyvíjí a ekonomická realita s sebou přináší řadu překvapení. Stačí si položit jednu otázku. Je privátní investor ochoten realizovat dočasnou ztrátu, aby následně profitoval? Myslím, že většina dotázaných by odpověděla kladně.

Poznámky:

1) Některá britská literatura v této souvislosti hovoří o tzv. principu tržního investora (angl. market economy investor principle). Srov. například D#234#Sa, R., M.: European Community Law on State Aid. Sweet a Maxwell, Londýn, 1998, s. 67.

2) Vymezení veřejné podpory je obsaženo v čl. 87 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále i v textu článku jen "Smlouva ES"). Blíže k jednotlivým znakům veřejné podpory v Kincl, M.: Veřejná podpora v Evropské unii, 1. vydání, Polygon, 2004.

3) Uvedené ovšem neplatí bez výjimky. Je třeba si uvědomit, že orgány Společenství, mají pravomoc přijímat právní předpisy, které v rámci členských států vytvářejí v určitých oblastech jednotné podmínky. Předpisy pak jednotlivé členské státy musejí respektovat, příp. je zakotvit (implementovat) do svých národních právních řádů.

4) Podle čl. 295 Smlouvy ES se smlouva nijak nedotýká úpravy vlastnictví uplatňované v členských státech. Je tak výslovně připuštěna koexistence privátního i veřejného vlastnictví.

5) Pokud například srovnáme podmínky pro soukromou investiční společnost a stát v situacích, kdy si chtějí vzít úvěr od banky, ve většině případů má stát výhodnější podmínky než investiční společnost, neboť u něj neexistuje tak velké riziko, že úvěr nebude splacen, a to i přesto, že stát bude hospodařit s rozpočtovým schodkem.

6) Přestože o tom čl. 87 odst. 1 Smlouvy ES výslovně nehovoří, z rozhodovací praxe orgánů Společenství vyplývá, že se týká i služeb.

7) Příkladem zvýhodnění může být situace, kdy podnik získá úvěr od státní banky se zvýhodněnou úrokovou sazbou. Zde je patrné, že kdyby byl poskytnut úvěr od běžné banky komerční, byly by rovněž sjednány tržní úroky reflektující obvyklé indikátory (bonita klienta, finanční sílu dlužníka, zajištění apod.).

8) Dílo cit. v pozn. 1, str. 70.

9) Převzato a přeloženo z díla cit. v pozn. 1, str. 68.

10) Uveďme si jednoduchý příklad. V případě upisování akcií u ztrátového podniku si privátní investor jednoznačně spočítá, zda tato transakce pro něj bude za stanovených podmínek zisková (výhodná). Pokud ne, akcie neupíše. V případě státního akcionáře hrají roli i jiné faktory. Pokud jde například o podnik, který je významným zaměstnavatelem v daném regionu a potřebuje nutně finanční zdroje k odvrácení bankrotu, stát (vláda) má většinou tendenci kapitál poskytnout, aby se zabránilo případným sociálním otřesům vzniklým v důsledku úbytku pracovních míst. V takových případech se jakákoliv výhodnost vůbec nezvažuje.

11) Jedná se o Sdělení Evropské komise č. 97/C 209/03.

12) Tzv. Competition Report.

13) Například rozhodnutí č. 2000/647/EC ve věci veřejné podpory ze strany Francie společnosti TASQ SA.

14) Existenci veřejné podpory rovněž vylučuje prodej majetku za cenu stanovenou nezávislým znalcem. Rozhodovací praxe Evropské komise dokazuje, že tento postup považuje za rovnocenný výběrovému řízení (srov. rozhodnutí Evropské komise č. 2001/120/EC - veřejná podpora společnosti Kali und Salz GmbH).

15) Viz pozn. 13.

16) Forma těchto operací závisí na okolnostech každého případu. V praxi se však nejčastěji vyskytují kapitalizace pohledávek či jiný způsob navýšení základního kapitálu, odepsání dluhů, garance, finanční injekce.

17) Typickým příkladem může být privatizace českých bank, které kontroloval stát. Zde došlo k řadě očistných operací, které dosáhly řádově desítek miliard, jakých výsledné částky z prodeje zdaleka nedosáhly. Navíc se u některých bank vystavily privatizační garance za problematická aktiva, které taktéž zatížily či ještě zatíží státní rozpočet.

18) Převzato z díla cit. v pozn. 2, str. 54.

19) Případ C - 334/99 Německo v Komise. Srov. též Suehnel, S.:The market investor principle in privatizations - European Court of Justice upholds the Commision@sdecision on Gröditzer Stahlwerke GmbH, Competition Policy Newsletter 2/2003, str. 79 - 80.

20) Viz www.europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislation/ec91984_en.html.


právník, Brno
Související