Obdobně jako v předchozím případě se budu věnovat praktické stránce věci. Tedy tomu, jak v praxi substantivně posoudit základní typy vertikálních dohod s ohledem na kartelový zákaz obsažený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, respektive čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství, spíše než na výklad jednotlivých zákonných pojmů.

VERTIKÁLNÍ DOHODY (OBECNĚ)

Vertikálními dohodami se rozumí dohody mezi podniky, resp. soutěžiteli na různých úrovních trhu (§ 5 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže), tj. například dohody mezi výrobcem zboží a jeho distributory. Ačkoliv má legislativní vymezení pojmu vertikálních dohod své určité záludnosti a není tak přímočaré, jak by se na první pohled mohlo zdát, nebudu se zde pojmu vertikálních dohod blíže věnovat a budu vycházet z výše uvedené obecné definice.1) Přístup k vertikálním dohodám prodělal v nauce a praxi práva hospodářské soutěže poměrně složitý vývoj. Nicméně v současné době se v zásadě obecně přijímá, že vertikální dohody zpravidla nenarušují hospodářskou soutěž, pokud některá ze stran příslušné dohody nedisponuje výraznou tržní silou a dohoda neobsahuje tzv. tvrdá vertikální omezení.2)

Tuto skutečnost reflektuje jak pravidlo de minimis vyjádřené v § 6 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže zakládající legální výjimku pro vertikální dohody, jejíž strany mají tržní podíl nižší než 15 procent, tak velkoryse koncipovaná bloková výjimka udělená nařízením Komise č. 2790/1999 (OJ 1999 L 336/21; Úř. věst., Zvl. vyd. 2004, 08/sv. 1, str. 364), která de facto (avšak s poněkud drobně odlišnou věcnou působností) daný tržní podíl pro neproblematičnost vertikálních dohod zvyšuje na 30 procent, a to i pro dohody s ryze vnitrostátními účinky (§ 4 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže).

Otázka přístupu k vertikálním dohodám je velmi aktuální s ohledem na přímé dopady, jaké má takový přístup na obchodní praxi podniků. Tato skutečnost plyne z faktu, že problematika vertikálních dohod souvisí se základní otázkou, kterou si klade každý výrobce či dodavatel zboží nebo služeb chtějící je uvést na trh, a to jakým způsobem tak učinit.3) Příslušný soutěžitel má na výběr větší počet možností, přičemž za základní lze označit následující tři. Za prvé může vyrábět i distribuovat zboží včetně prodeje konečnému spotřebiteli v rámci své vlastní firemní struktury (pak by se jednalo zcela o vertikálně integrovaný podnik). Za druhé může využít služeb obchodního zprostředkovatele, resp. zástupce, anebo, za třetí, může dodávat výrobky zcela nezávislému obchodníkovi, který je pak přeprodává dále, ať už konečným spotřebitelům či nikoliv.4)

Ekonomická teorie přitom vychází ze skutečnosti, že podnik by měl hypoteticky zvolit takový způsob uvedení jeho zboží či služeb na trh, který je v dané situaci nejefektivnější, pokud není ve svém výběru limitován omezeními, která jeho volbu zkreslují.5) Problematika vertikálních dohod souvisí s druhými dvěma možnostmi distribuce zboží. První z nich, tj. úplná vertikální integrace, je předmětem zájmu kontroly koncentrací mezi podniky, resp. v terminologii českého zákona spojování soutěžitelů.

Skutečnost, že k uzavírání vertikálních dohod by (alespoň teoreticky) mělo docházet, je-li to nejefektivnější alternativou (zejména v porovnání s vertikální integrací), souvisí i stávající relativně rezervovaný přístup soutěžní politiky k posuzování vertikálních dohod. Bude-li totiž takový přístup příliš aktivistický, není vyloučeno, že bude docházet k postihu prosoutěžních dohod. Právě zmiňovanou rezervovanost odráží i výše zmíněná poměrně vysoká hranice tržního podílu, která představuje jakýsi "bezpečný přístav" pro většinu vertikálních dohod a obecně vylučuje s ohledem na blokovou výjimku použitelnost čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství.

Postup pro posuzování vertikálních dohod, které z toho či onoho důvodu nebudou moci využít výhod blokové výjimky včetně kritérií, ke kterým bude Komise v této souvislosti přihlížet, stanoví podrobněji Pokyny Komise k vertikálním omezením.6) Těmto pokynům se budu podrobněji věnovat dále ve spojení s výkladem k jednotlivým typům vertikálních dohod.

Úvodem je však třeba konstatovat, že dané Pokyny výslovně stanoví, že "vertikální dohody, které nejsou zahrnuty do nařízení o blokových výjimkách, se nepovažují za nezákonné, avšak mohou vyžadovat individuální přezkoumání" a že se "Společnostem ... doporučuje, aby prováděly vlastní hodnocení i bez oznámení", přičemž "v případě individuálního přezkoumání Komisí bude Komise muset prokázat, že daná dohoda je v rozporu s čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství".

Ani u vertikálních dohod obsahujících vertikální omezení, jejichž stranou je soutěžitel s tržním podílem přes 30 procent či dokonce soutěžitel s dominantním postavením, nelze proto automaticky presumovat nezákonnost, ale danou vertikální dohodu je třeba posoudit v jejím právním a ekonomickém kontextu a ve světle konkrétních skutkových zjištění ověřit, zda negativně ovlivňuje některé základní parametry hospodářské soutěž či má alespoň významný potenciál tak činit. Pokud ano, mohou takové dohody stále za splnění podmínek čl. 81 odst. 3 Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. § 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže spadat mimo kartelový zákaz.

Obecná základní pravidla k posuzování vertikálních dohod shrnují Pokyny Komise k vertikálním omezením v odstavci 119.7) Domnívám se, že obdobný přístup k vertikálním dohodám by měl zaujmout ve své rozhodovací praxi i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jehož přístup však v minulosti nebyl vždy čitelný a obsahoval v některých případech zřetelné prvky formalismu, kterého se nyní Komise hlásící se k tzv. ekonomickému přístupu snaží vyvarovat (viz odst. 7 Pokynů).

Pokyny k vertikálním omezením též uvádějí základní faktory či ukazatele, které bude Komise brát při posuzování vertikálních dohod v úvahu. Těmi jsou tržní postavení dodavatele, tržní pozice konkurentů, postavení odběratele, vstupní bariéry, vyspělost trhu, úroveň obchodního řetězce, povaha dotčeného produktu a případně i další faktory, jako např. kumulativní efekt souboru dohod, míra specifické regulace v odvětví atp. (odst. 121 až odst. 133).

TYPY VERTIKÁLNÍCH DOHOD

Vertikální dohody je pochopitelně možné třídit mnoha různými způsoby. Komise například pro účely výkladu v Pokynech k vertikálním omezením člení jednotlivé vertikální dohody, resp. Omezení, do čtyř základních skupin (odst. 104 až odst. 114), a to:

- skupina omezení zavazujících či motivujících odběratele k odběru pouze jedné značky,

- skupina omezení vedoucích k omezování distribučních možností,

- skupina omezení směřující k udržování (pře)prodejní ceny, a

- skupina omezení vedoucích k rozdělení trhu.

Samozřejmě si lze představit i odlišná a možná názornější členění. V tomto článku budu používat odlišné členění než užívá Komise v Pokynech k vertikálním omezením. Nečiním si však v tomto směru nárok na originalitu a v zásadě přejímám třídění, jež je použité v jedné ze základních odborných knih k problematice soutěžního práva, a sice Bellamy & Child - European Community Law of Competition.8)

Toto třídění je dle mého názoru do určité míry přístupnější než členění užité Komisí, poněvadž pracuje s kategoriemi dohod tak, jak se v konkrétní rovině objevují v obchodní praxi. Není tak abstraktní. Je více kazuistické. Členění užité v citované knize nicméně poněkud modifikuji, zejména k němu přidávám vertikální dohody směřující k určení prodejní ceny, jež předmětná kniha adresuje na jiném místě. Současně pojednávám samostatně o tzv. vázaných obchodech neboli junktimách. Vedle toho by se s ohledem na existenci samostatné blokové výjimky za speciální kategorii mohly považovat vertikální dohody v oblasti distribuce motorových vozidel. S ohledem na výše uvedené, člením vertikální dohody pro účely dalšího výkladu na:

- dohody o určení (pře)prodejní ceny,

- dohody o zastoupení,

- dohody o výhradní distribuci,

- dohody o výhradních dodávkách,

- selektivní distribuční systémy,

- dohody o výhradním odběru a o nákupu jediné značky,

- vázané obchody (junktimy),

- franšízové dohody, a

- subdodavatelské smlouvy.

Toto členění není pochopitelně absolutní a je možné si snadno představit, že v obchodní praxi lze narazit na dohody, které do něj plně nezapadají, případně obsahují prvky více jednotlivých kategorií. Přesto však považuji instruktivní hodnotu daného členění pro účely tohoto článku za dostatečnou.

Problematika soutěžně-právního posuzování vertikálních dohod, která je z povahy věci vždy ad hoc charakteru, je velmi složitá a její detailní rozbor by přesahoval nejen limity, ale i obecné zaměření tohoto článku, proto se u jednotlivých dále rozebíraných konceptů omezuji na uvedení základních faktorů, jež je třeba brát v úvahu ve světle Pokynů Komise k vertikálním omezením, stávající rozhodovací praxe příslušných orgánů a citované odborné literatury.

DOHODY O URČENÍ (PŘE)PRODEJNÍ CENY

Vertikální dohody, které by obsahovaly ujednání směřující k přímému či nepřímému určení (pře)prodejní ceny, adresuje Komise pod hlavičkou omezení směřujících k regulaci prodejní ceny (odst. 111-112 a odst. 225-228 Pokynů k vertikálním omezením). Tato skupina obsahuje v zásadě čtyři možné typy ujednání, a to ujednání, dle kterých je odběratel povinen či motivován (pře)prodávat jím nakoupené zboží za určitou stanovenou cenu, nikoliv pod určitou minimální cenu, ani nad určitou maximální cenu, anebo je mu určitá (pře)prodejní cena (ať už stanovená fixně, rozpětím či maximální nebo minimální hranicí) pouze doporučena.

Fixování konkrétně stanovené ceny nebo minimální prodejní ceny je vnímáno jako tzv. tvrdé omezení. Takové dohody vedou k přímému omezení cenové konkurence v neprospěch spotřebitelů. Příslušní soutěžitelé (odběratelé-další prodejci) nemohou v takovém případě o přízeň spotřebitelů soutěžit snižováním ceny. Také v tomto případě zákon pamatuje jak na přímé určení ceny, tak na různé způsoby nepřímého určování (např. prostřednictvím vlivu na výše marží, slev, kalkulačních vzorců atp.). Taková ujednání vylučují užití legální výjimky plynoucí z § 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže [viz jeho odst. 2 písm. b)], jakož i použití blokové výjimky pro vertikální dohody [viz čl. 4 písm. a) nařízení Komise č. 2790/1999].

Daná ujednání se též považují za dohody, jejichž inherentním účelem je narušení hospodářské soutěže, což způsobuje jejich takřka per se protizákonnost.9) Kartelovému zákazu by takové dohody mohly uniknout pouze ve výjimečných případech buď s ohledem na požadavek určité kvantity narušení soutěže pro aplikaci kartelového zákazu,10) anebo při málo pravděpodobném (avšak ne zcela vyloučeném) splnění podmínek pro vynětí ze zákazu dle § 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže , resp. čl. 81 odst. 3 Smlouvy o založení Evropského společenství.11)

Naproti tomu dohody obsahující ujednání o doporučení cen či o stanovení cenového stropu (maximální prodejní ceny) narušují hospodářskou soutěž pouze ve výjimečných případech, kdy by jejich důsledkem bylo stanovení jednotné cenové úrovně v rámci relevantního trhu, protože příslušné ceny fungují jako určitý záchytný bod a snižují tak úroveň konkurence v horizontále (odst. 226--228 Pokynů). Nejedná se o tzv. tvrdá omezení, a lze proto vůči nim plně uplatnit blokovou výjimku pro vertikální dohody či pravidlo de minimis vyjádřené v § 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže, resp. Oznámení Komise o dohodách menšího významu (OJ 2001 C 368/13; Úř. věst., Zvl. vyd. 2004, 08/sv. 2, str. 125), bylo-li by toho snad v některých výjimečných případech třeba. V případě doporučených cen tomu tak pochopitelně je pouze za předpokladu, že dodržování doporučené prodejní ceny nebude ze strany dodavatele nějakým způsobem vynucováno (sankce, výhružky atp.) či podporováno (poskytování zvláštních slev či jiných výhod).12) V takovém případě se totiž nejednalo o doporučení prodejní ceny, ale o nepřímé určování prodejní ceny.

DOHODY O ZASTOUPENÍ

Možnost zajištění distribuce prostřednictvím obchodního zástupce či zprostředkovatele je jedním ze základních způsobů, prostřednictvím kterého lze zajistit distribuci výrobků k zákazníkům. Přístup k dohodám o zastoupení ze strany regulátorů hospodářské soutěže je v zásadě příznivý. Dohody o zastoupení se obecně považují za dohody, na které se čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství zpravidla nevztahuje.13) Komise chápe dohody o zastoupení jako dohody týkající se situací, "kdy právnické či fyzické osobě (obchodní zástupce) je uděleno právo jednat a/nebo uzavírat smlouvy ve prospěch jiné osoby (zmocnitele), ať už vlastním jménem či jménem zmocnitele, v souvislosti" s nákupem či prodejem zboží či služeb zmocnitelem.14) Uvedená definice je poměrně široká a zaměřuje se spíše na zachycení ekonomické podstaty dohody o zastoupení jako prostředků zajištění nákupu či prodeje zboží nebo služeb.

Do kategorie dohod o zastoupení mohou spadat jak smlouvy, které zakotvují zastoupení přímé, tak smlouvy zakotvující zastoupení nepřímé. Převedeno do typizace smluv v českém obchodním právu do této kategorie mohou spadat všechny typy smluv o obstarání záležitostí, tj. smlouva mandátní, komisionářská, o zprostředkování a smlouva o obchodním zastoupení. Samozřejmě by do této skupiny bylo možné zařadit i občanskoprávní obdoby právě zmíněných smluv o obstarání záležitostí, tj. smlouvu příkazní (včetně smlouvy o obstarání věci a smlouvy o obstarání prodeje věci) a smlouvu zprostředkovatelskou.15) Dále tak lze zařadit i další dohody obstaravatelských smluv obsažené ve zvláštních předpisech či blíže nespecifikované smlouvy inominátní ke stejnému ekonomickému účelu.

Komise u dohod o zastoupení rozlišuje mezi tzv. pravými a nepravými dohodami o zastoupení, přičemž základní rozlišovací kritérium spatřuje v míře finančního nebo obchodního rizika, které nese zástupce v souvislosti se zastupováním (odst. 13-14 Pokynů k vertikálním omezením). V případě, kdy zástupce nenese žádná nebo téměř žádná obchodní rizika, ani náklady s nimi spojené, jedná se o tzv. pravé zastoupení a zákaz v čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství se obecně neaplikuje (odst. 15). Naopak v případě, že zástupce taková rizika a náklady nese, jedná se o tzv. nepravé zastoupení, může se kartelový zákaz na příslušnou dohodu vztahovat jako u jakékoliv jiné vertikální dohody (tamtéž). Taková dohoda pak může těžit z blokové výjimky pro vertikální dohody za předpokladu, že proto jsou splněny předpoklady. Zástupce v takovém případě vystupuje pro účely posouzení dohody o zastoupení v pozici odběratele, a to i když prodává zboží jménem nebo na účet jiného soutěžitele (dodavatele).16) Obdobný náhled na dohody o zastoupení plyne i z judikatury komunitárních soudů, z níž daná ustanovení Pokynů k vertikálním omezením v zásadě vycházejí.17)

K samotné přípustnosti různých omezení v dohodách o zastoupení Komise uvádí, že v případě "pravých" dohod o zastoupení závazky omezující zastoupeného v tom, za jakých podmínek má prodávat zboží zastoupeného, nespadají pod zákaz v čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství, protože v takovém případě jsou prodejní či nákupní funkce prováděné zástupcem součástí činnosti zastoupeného, i když je zástupce samostatným soutěžitelem (odst. 18). Zákaz soutěžit uložený zástupci ukládající mu, aby nevyvíjel činnost jako zástupce či distributor pro konkurenty zastoupeného, může však narušovat hospodářskou soutěž i v kontextu "pravého" zastoupení, pokud by vedl k uzavření dotčeného relevantního trhu, tj. k situaci, za které by bylo velmi obtížné pro nové konkurenty vstoupit na trh, resp. pro stávající konkurenty zvyšovat jejich tržní podíly (odst. 19).

České soutěžní právo žádnou obdobnou (byť i jen právně nezávaznou) úpravu výslovně neobsahuje. Konkrétnější pravidla pro posuzování dohod o zastoupení nelze příliš vysledovat ani z dosavadní rozhodovací činnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Domnívám se však, že přístup české aplikační praxe k dohodám o zastoupení by měl odpovídat výše uvedeným pravidlům uplatňovaným v právu evropském, pro která jsou rozhodující ekonomická kritéria a nikoli vlastní právní základ pro vztah zástupce a zastoupeného.

DOHODY O VÝHRADNÍ DISTRIBUCI

Výhradní distribuce v širším slova smyslu zahrnuje situace, kdy dodavatel určí jednoho distributora pro prodej svého zboží nebo služeb v rámci vymezeného území nebo ve vztahu k určité skupině zákazníků, přičemž se dodavatel zároveň zavazuje zajistit, že jeho ostatní distributoři nebudou takový prodej v příslušném území nebo vůči vymezené skupině zákazníků provádět. Komise nicméně v Pokynech k vertikálním omezením v rámci uvedeného širšího pojetí rozlišuje mezi dvěma typy, a to jednak výhradní distribucí stricto sensu, kde se jedná o omezení pouze ve vztahu k určenému území, a jednak tzv. výhradní alokací zákazníků, což je výše popisovaná situace s vymezenou skupinou zákazníků (odst. 109 Pokynů).

Jako základní možný negativní dopad výše zmíněných závazků na hospodářskou soutěž přichází v úvahu snížení soutěže v rámci jedné značky. Nicméně omezení této vnitroznačkové konkurence, které je obecně méně závažné z hlediska práva ochrany hospodářské soutěže, se může zprostředkovaně promítat i do soutěže mezi značkami a případně vyvolat další související negativní ekonomické důsledky (např. usnadnění horizontální koluze či uzavření dotčeného nákupního trhu). Tyto možné negativní důsledky jsou v zásadě obdobné u obou výše zmíněných typů vertikálních dohod (výhradní územní distribuce i alokace zákazníků), byť je pochopitelně forma příslušných ujednání odlišná (odst. 110, 161 a 178 Pokynů). Na druhou stranu taková ujednání mohou mít i nesporná pozitiva z ekonomického hlediska, a to například pro zabránění tzv. problému "černého pasažéra" (free-rider problem), a mohou být i jinak opodstatněná, zejména v případě snahy proniknout na nové trhy.18)

Na dohody o výhradní distribuci se vztahuje bloková výjimka, pokud tržní podíl dodavatele nepřesahuje předepsanou třicetiprocentní hranici. Blokovou výjimku je možné aplikovat i v případě kombinace výhradní distribuce s dalšími omezujícími ustanoveními, která nemají charakter tzv. "tvrdých omezení" či šedých klauzulí.19) Dané dohody by proto neměly obsahovat žádná ujednání směřující k regulaci minimálních (pře)prodejních cen. Problematický by též mohl být například zákaz soutěžit ve smyslu čl. 1 písm. b) nařízení Komise č. 2790/1999, pokud by délka jeho trvání přesahovala pět let.

Specifická je otázka ujednání omezujících odběratele v možnostech dalšího prodeje odebraného zboží z jeho strany. Z povahy výhradní distribuce, ať již na územním či personálním principu totiž plyne, že příslušný odběratel musí být určitým způsobem omezen. Takové omezení je totiž jádrem výhradní distribuce, bez něhož by ztratila (ekonomický) smysl. Dané omezení může být v tržním kontextu zcela legitimním nástrojem. Dotčený distributor totiž často investuje do zajištění distribuce smluvního zboží v příslušném regionu (např. investice do reklamy apod.). Bez určité míry ochrany proti prodejům ze strany ostatních distributorů dotčeného zboží, kteří se na zajištění odbytu předmětných produktů v daném území nijak marketingově nepodíleli, by takto vynaložené investice mohly přijít vniveč. Ochrana proti takovým prodejům (ze strany tzv. "černých pasažérů") plní tedy funkci jakési legitimní motivující složky proto, aby (výhradní) distributor vůbec náklady spojené se zajištěním distribuce smluvního zboží vynaložil a vzal na sebe ekonomické riziko s tím spojené. Takto může výhradní distribuce přispívat ke zvýšení odbytu, k únosnějšímu rozložení tržního rizika, a tím i k efektivnější alokaci zdrojů. S ohledem na výše uvedené má výhradní distribuce význam zejména v kontextu snahy proniknout na nové trhy. Účelem soutěžního práva je v této souvislosti zajistit, aby omezení uložené odběratelům (distributorům) nešlo nad rámec toho, co je pro zajištění zmíněných ekonomických přínosů nezbytné.

Pro účely aplikace blokové výjimky stanoví limity přípustného omezení čl. 4 písm. b) první odrážka nařízení Komise č. 2790/1999. Toto ustanovení uvádí, že za tzv. tvrdé omezení se nepovažuje ujednání omezující či zakazující odběrateli aktivní prodeje do výlučného území či vůči výlučné skupině zákazníků, jež byly vyhrazeny dodavateli, resp. jiným odběratelům (tj. distributorům) dodavatele. Pokud by však dotčené omezení zahrnovalo i tzv. pasivní prodeje, tj. zjednodušeně řečeno prodeje, kdy předmětnou transakci iniciuje sám zákazník nezávisle na marketingových aktivitách prodejce, nebylo by možné blokovou výjimku pro vertikální dohody uplatnit.

Totéž platí, pokud by se omezení prodejů vztahovalo nejen na odběratele, který je stranou dohody, ale i na jeho zákazníky. V této kvalifikaci přípustného omezení lze vysledovat vliv jednoho z cílů evropského soutěžního práva, a sice zvýšit míru integrace jednotného evropského trhu. Jinými slovy je výhradní distribuce sice obecně přípustná, ale nesmí poskytovat dotčeným distributorům absolutní teritoriální ochranu ať již tím, že by obsahovala zákaz pasivních prodejů, nebo tím, že by bránila tzv. paralelním importům ze strany zákazníků jednotlivých distributorů.

Také v případě, že nebude možné blokovou výjimku aplikovat, nelze automaticky uzavřít, že by příslušná dohoda obsahující závazek výhradní distribuce byla automaticky zakázaná a neplatná. Rovněž tady platí obecný princip vyjádřený v odstavci 62 Pokynů k vertikálním omezením, že zkoumanou dohodu je třeba individuálně posoudit v jejím právním a ekonomickém kontextu. Obecně lze konstatovat, že čím výraznější budou dopady příslušných vertikálních omezení na soutěž mezi značkami (např. v důsledku kombinace výhradní distribuce se zákazem soutěžit nebo protože tržní postavení konkurentů dodavatele je velmi slabé), tím pravděpodobnější bude porušení čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Naproti tomu budou-li dané dohody ovlivňovat pouze soutěž uvnitř značky, nemělo by k citelnému narušení hospodářské soutěže zpravidla docházet, byť samozřejmě bude záviset na bližším posouzení konkrétního ekonomického kontextu posuzované dohody.

DOHODY O VÝHRADNÍCH DODÁVKÁCH

Závazkem výhradní dodávky se ve smyslu čl. 1 písm. c) nařízení Komise č. 2790/1999 rozumí "jakýkoli přímý nebo nepřímý závazek nutící dodavatele prodávat zboží nebo služby uvedené v dohodě pouze jednomu kupujícímu v rámci ES za účelem určitého použití nebo dalšího prodeje". Shora uvedené poznámky o přínosech a negativech spojených s výhradní distribucí lze mutatis mutandis vztáhnout i na závazek výhradních dodávek (srov. odst. 204-212 Pokynů k vertikálním omezením). Ostatně Komise jej právě z důvodu obdobných ekonomických účinků řadí stejně jako výhradní distribuci do skupiny závazků směřujících k omezování distribučních možností (odst. 109).

Na dohodu obsahující závazek výhradních dodávek lze obecně aplikovat blokovou výjimku pro vertikální dohody za předpokladu, že tržní podíl odběratele nepřesahuje 30 procent (čl. 3 odst. 2 nařízení Komise č. 2790/1999), což platí i v případě kombinace závazku výhradních dodávek s jinými omezujícími ustanovení, které nemají charakter tvrdých omezení, příp. šedých klauzulí. Jak již naznačuje skutečnost, že v případě tohoto typu závazku je pro účely aplikace blokové výjimky pro vertikální dohody rozhodný tržní podíl odběratele a nikoliv dodavatele jako u ostatních typů vertikálních omezení, je si při soutěžně-právním posuzování závazku výhradních dodávek třeba uvědomit, že je to dodavatel, který je omezen, a to tak, že může prodávat své zboží pouze jednomu kupujícímu. Hlavní obava ze soutěžního hlediska proto v této souvislosti vyvstává ve spojení s možným uzavřením trhu pro ostatní kupující, kteří by tak neměli přístup k dotčené značce zboží. Pro substantivní posouzení dotčené dohody je proto relevantní zejména poptávková strana trhu.

Soutěžně-právní posouzení však nelze izolovat jen na stranu poptávky. Naopak Komise obecně konstatuje, že problémy z hlediska hospodářské soutěže by mohly vyvstat zpravidla jen za situace, kdy je vysoká kupní síla příslušného odběratele kombinována s vysokým tržním podílem i na navazujícím trhu, kde dotčený odběratel vystupuje na straně nabídky. Pokud je tržní podíl vyšší než 30 procent nejen na poptávkové straně, ale i na navazující nabídkové straně trhu, lze negativní dopady na trh předpokládat (odst. 204 Pokynů).

V ostatních případech jsou takové dopady méně pravděpodobné. Do úvahy je třeba pochopitelně brát i další faktory, zejména například délku předmětného ujednání, přičemž ujednání přesahující pět let jsou obecně problematická (odst. 205).

Závěrem poukazuji na skutečnost, že zajímavé interpretační problémy mohou být vyvolány s ohledem na definici závazku výhradní dodávky v nařízení Komise č. 2790/1999, jež je prostřednictvím § 4 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikovatelná i na dohody bez komunitárního prvku. Příslušná definice pracuje totiž s konceptem jediného odběratele v rámci celého ES, tj. při striktním gramatickém výkladu by pod tento pojem dohody o výhradní dodávce pouze s celorepublikovým dosahem nespadaly.20) Je otázka, zda se přes tuto skutečnost bude možné interpretačně přenést, či nikoliv.

SELEKTIVNÍ DISTRIBUČNÍ SYSTÉMY

Další skupinu vertikálních dohod představují různé dohody související se vznikem a existencí tzv. selektivních distribučních systémů. Definici pojmu selektivní distribuční systém obsahuje čl. 1 písm. d) nařízení Komise č. 2790/1999, podle nějž se jím rozumí "distribuční systém, ve kterém se dodavatel zavazuje přímo nebo nepřímo k prodeji smluvního zboží nebo služeb pouze distributorům vybraným na základě stanovených kritérií a ve kterém se tito distributoři zavazují, že nebudou prodávat toto zboží nebo tyto služby neschváleným distributorům".

V úvodu výkladu soutěžně-právní regulace selektivních distribuční systémů, resp. vertikálních dohod, které takový systém zakládají a tvoří, je nutné se nejprve zmínit o právní úpravě této skupiny vertikálních dohod před účinností blokové výjimky pro vertikální dohody. Dohody o selektivní distribuci se totiž na rozdíl od většiny ostatních rozebíraných typů vertikálních dohod žádným normativním způsobem neregulovaly v prováděcí legislativě. Zřejmě vzhledem k tomu se ustálila poměrně jasná pravidla pro jejich posuzování v rozhodovací praxi komunitárních soudů, které vyložím dále.

Systémy selektivní distribuce mají sice určitá negativa ze soutěžně-právního hlediska, konkrétně mohou např. omezovat hospodářskou soutěž uvnitř značky, mohou uzavírat trh, případně mohou usnadňovat horizontální koluzivní jednání mezi dodavateli nebo odběrateli (odst. 185 Pokynů k vertikálním omezením). Současně je však selektivní distribuce na druhou stranu často ospravedlněna legitimními ekonomickými důvody, například snahou dodavatele, aby byl jeho technicky složitý výrobek distribuován ze strany osob s patřičným kvalifikačním zázemím, nebo aby k jeho výrobku byly zajištěny kvalitní poprodejní služby apod.21) Výše uvedené skutečnosti byly proto zohledněny a rozpracovány v judikatuře evropských soudů.22)

Ve světle příslušné judikatury se rozlišují tzv. "čistě kvalitativní" distribuční systémy a tzv. "kvantitativní" distribuční systémy. Čistě kvalitativní distribuční systém zpravidla vůbec nespadá pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže . Naproti tomu tzv. kvantitativní distribuční systémy pod uvedený zákaz obecně spadat mohou. V současné době mohou nicméně i ony těžit z výhod poskytovaných blokovou výjimkou pro vertikální dohody, a to s ohledem na rozšíření pojetí selektivní distribuce v blokové výjimce, jak cituji výše.23)

Základní charakteristiku čistě kvalitativního distribučního systému a jeho související soutěžně-právní posouzení popsal Evropský soudní dvůr v rozhodnutí ve věci Metro v Commission (1).24) Dle soudu "... Komise správně rozpoznala, že selektivní distribuční systémy představují (stejně jako i některé další instituty) aspekt hospodářské soutěže, který je v souladu s článkem [81(1)], za předpokladu, že prodejci jsou vybíráni na základě objektivních kritérií kvalitativního charakteru vztahujících se k technické kvalifikaci prodejce a jeho zaměstnanců a ke vhodnosti prodejních míst, přičemž takové podmínky musí být stanoveny jednotně pro všechny případné prodejce a nesmí být aplikovány diskriminačním způsobem."

Relativně četná judikatura a rozhodovací praxe Komise blíže stanovila typické znaky, které musí určitý selektivní distribuční systém naplňovat, aby jej bylo možné považovat za čistě kvalitativní a jako takový spadající mimo zákaz článku 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství.25)

Za prvé musí mít distribuovaný produkt povahu ospravedlňující distribuci prostřednictvím selektivního distribučního systému, což se týká zejména technicky komplikovaných výrobků, případně zboží vysoké kvality s rozhodujícím cenovým faktorem v podobě značky takového zboží (např. automobily, fotoaparáty, počítače, parfémy a jiné luxusní kosmetické výrobky atp.).

Druhým nutným předpokladem pro možnost aplikace tzv. doktríny Metro je skutečnost, že kritéria, kterými výrobce vybírá distributory svých výrobků musejí být čistě kvalitativního charakteru a musejí být aplikovány nediskriminačním způsobem. Nemělo by existovat žádné přímé omezení počtu takových distributorů. Kvalitativní charakteristiky se mohou vztahovat např. ke kvalifikaci personálu, vhodnosti prodejních prostor, schopnosti provádět poprodejní servis apod.

Třetí nutnou podmínkou je zachování principu proporcionality, to znamená, že omezení stanovená vůči příslušným distributorům (či maloobchodníkům) nesmějí být větší než je objektivně třeba k zajištění účelu existence selektivního distribučního systému (např. udržení kvality značky).

Kvantitativní selektivní distribuční systémy nemohou sice uniknout zákazu v čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství pomocí aplikace tzv. doktríny Metro stručně popsané výše. Mohou však těžit z blokové výjimky pro vertikální dohody, nebudou-li obsahovat některá tvrdá omezení či šedé klauzule, případně se může jednat o bagatelní ujednání. To, zda tomu tak bude, záleží na výši tržního podílu dodavatele, přičemž rozhodné hranice tržního podílu jsou jako u jiných vertikálních dohod, tedy třicetiprocentní pro blokovou výjimku a patnáctiprocentní pro pravidlo de minimis. Bloková výjimka se též specificky zabývá některými typy ujednání, která nejsou v kontextu selektivních distribučních systémů přípustná, a které příslušné nařízení Komise považuje za tzv. tvrdá omezení.

Mezi tvrdá omezení v kontextu selektivní distribuce se řadí omezení odběratele (člena selektivního distribučního systému) působícího na maloobchodní úrovni trhu aktivně nebo pasivně prodávat konečným spotřebitelům, přičemž je však umožněno uložení zákazu neprodávat z jiných než z dodavatelem schválených prodejních prostor [čl. 4 písm. c) nařízení Komise č. 2790/1999].

Tvrdým omezením je též omezení odběratelů (členů selektivního distribučního systému) ve vzájemných (křížových) dodávkách (cross-supplies), a to i pokud působí na různých úrovních trhu [čl. 4 písm. d)]. Ani kvantitativní selektivní distribuční systémy spadající mimo blokovou výjimku však nelze automaticky považovat za zakázané, jak to blíže rozvádějí Pokyny Komise k vertikálním omezením (odst. 187-198), a to zejména s ohledem na možné splnění kritérií pro vynětí ze zákazu na základě čl. 81 odst. 3 Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. § 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže.

DOHODY O VÝHRADNÍM ODBĚRU A O NÁKUPU JEDINÉ ZNAČKY

Další skupinou vertikálních dohod, které se s ohledem na její obchodní význam dostalo extenzivního rozboru jak v komunitární judikatuře a rozhodovací činnosti Komise či Úřadu, tak v Pokynech k vertikálním omezením (odst. 138-160) a relevantní akademické literatuře,26) jsou dohody o výhradním odběru (v angl. exclusive purchasing) a o nákupu jediné značky (v angl. single branding). V následujícím textu se zaměřuji na vertikální dohody obsahující některý z těchto dvou typů uvedených závazků, případně jejich kombinaci. Výklad se však převážně věnuje vertikálním omezením, která směřují k nákupu jediné značky, spíše než k čistému ujednání o výhradním odběru, jak jej pojímá Komise ve zmiňovaných Pokynech k vertikálním omezením.

Pod střešní pojem ujednání směřujícího k nákupu jediné značky lze zahrnout jednak tzv. zákaz soutěžit [čl. 1 písm. b) nařízení Komise č. 2790/1999] a dále různé druhy závazků majících obdobný ekonomický efekt, např. závazky minimálního odběru, systémy množstevních, resp. věrnostních slev či tzv. anglické klauzule. Rozdíl mezi těmito typy ujednání (single branding) a prostým závazkem výhradního odběru spočívá v tom, že prostý výhradní odběr neovlivňuje přímo soutěž mezi značkami, ale jen vnitroznačkovou soutěž, jelikož podstatou tohoto typu závazku je fakt, že odběratel je zavázán odebírat zboží určité značky od jediného dodavatele, aniž by však byl zároveň omezen co do odběru zaměnitelného zboží jiných značek.

Tento rozdíl lze ilustrovat na příkladu. Vezměme si ujednání mezi pivovarem, který dodává pivo značky X odběrateli piva (např. pohostinské prodejně). V případě prostého závazku výhradního odběru by příslušná pohostinská provozovna nemohla odebírat piva značky X od žádného jiného dodavatele (např. od velkoobchodu), ale mohla by odebírat piva jiných značek od jakýchkoliv dodavatelů. V případě ujednání směřujících k nákupu jediné značky je podstata vertikálního omezení odlišná. Pokud by příslušná pohostinská byla nějakým typem takového závazku vázána, pak by mohla odebírat pouze piva příslušného pivovaru a žádná jiná. Ostatní dodavatelé by tak neměli přístup do dané provozovny buď vůbec, anebo jen v omezené míře (např. pokud by se nejednalo o absolutní exkluzivitu).

Komise odlišný přístup k těmto dvěma typům závazků ilustruje tím, že prostý závazek výhradního odběru řadí s ohledem na jeho ekonomické účinky k vertikálním omezením směřujícím k rozdělení trhu (odst. 113 Pokynů k vertikálním omezením), zatímco ve vztahu k ujednáním vedoucím k nákupu jediné značky pracuje se samostatnou skupinou vertikálních omezení, do které spadají veškeré výše uvedené podtypy ujednání, jež mají dopad do meziznačkové soutěže (odst. 106 až odst. 108). V obchodní praxi není pochopitelně rozdíl mezi příslušnými ujednáními tak zřetelný, zejména co se týče používané terminologie, a oba zmiňované typy jdou často ruku v ruce. Níže rozebíranou judikaturu lze navíc s ohledem na její skutkové pozadí do značné míry aplikovat na oba typy závazků. V případě prostého závazku výhradního odběru (s dopadem pouze na soutěž uvnitř značky) je však významný negativní dopad na hospodářskou soutěž, který by odůvodňoval intervenci prostřednictvím čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže takřka vyloučen.27)

Závěr o možném narušení hospodářské soutěže v důsledku vertikálních dohod obsahujících závazky směřující k nákupu jediné značky (včetně úplné exklusivity) nelze učinit bez důkladného posouzení příslušných dohod v jejich ekonomickém a právním kontextu. Vyjádřeno slovy Evropského soudního dvora v rozhodnutí ve věci Brasserie de Haecht: "...při analýze toho, zda [dohoda, podle které se určitý soutěžitel zavazuje odebírat své dodávky pouze od jednoho jiného podniku s vyloučením všech ostatních,] spadá po zákaz článku [81(1)], nemůže být příslušná dohoda posuzována izolovaně bez ohledu na její [ekonomický a právní] kontext, tj. bez ohledu na skutkové anebo právní okolnosti způsobující případné narušení, omezení nebo zkreslení hospodářské soutěže."28)

Tento ekonomický přístup byl rozveden v navazující judikatuře, která zavedla tzv. Delimitis test. Klíčovým rozhodnutím v tomto ohledu, podle nějž je i příslušný test nazýván, bylo rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci Stergios Delimitis v. Henniger Bräu.29) V tomto případě posuzoval Evropský soudní dvůr vertikální dohody o exkluzivním odběru a prodeji uzavírané mezi pivovary a jejich odběrateli (provozovateli pohostinských provozoven) na tzv. on-trade trhu s pivem (tj. trh prodeje piva k požití přímo na provozovně). Evropský soudní dvůr nejprve ve shodě se svou předchozí rozhodovací praxí konstatoval, že takové exklusivní dohody nemají za účel narušit hospodářskou soutěž, proto je třeba jejich konkrétní účinky posoudit s ohledem na jejich právní a ekonomický kontext. Pro účely aplikace čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství pak stanovil následující dvě podmínky, jež tvoří zmiňovaný tzv. Delimitis test.

Dle Evropského soudního dvora mohou být příslušné vertikální dohody obsahující závazek exkluzivity (či jemu obdobný) zakázány dle čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství jen za splnění těchto dvou kumulativních podmínek:

- relevantní trh je uzavřen neboli zablokován (foreclosed), tedy musejí existovat podstatné překážky pro vstup nových soutěžitelů na příslušný relevantní trh nebo pro zvýšení tržních podílů stávajících soutěžitelů, a současně

- zkoumané vertikální dohody k existenci takových překážek, tedy k uzavření relevantního trhu přispívají významným způsobem.30)

Pokud nebude naplněna byť jen jedna z těchto podmínek, nebudou zkoumané dohody spadat pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství. V případě, že budou obě kumulativní podmínky splněny, spadá příslušný závazek k nákupu jediné značky do režimu čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. V rozhodovací praxi navazující na případ Delimitis byl tento koncept dále rozveden.31) Objevuje se pochopitelně i v rozhodovací praxi Komise a nalezl odraz i v jejích výkladových stanoviscích, např. ve výše zmiňovaném de minimis oznámení Komise z roku 2001 (čl. II bod 8) nebo v Pokynech k vertikálním omezením.

Jak plyne z výše uvedeného, závazky směřující k nákupu jediné značky ve většině případů nelze považovat za zakázaná kartelová ujednání, neboť Delimitis test je poměrně striktní. Z toho důvodu je i význam aplikace blokové výjimky při čistém metodologickém přístupu poměrně nízký. V praxi se však zpravidla z důvodu hospodárnosti nejprve posuzuje splnění kritérií pro aplikaci blokové výjimky pro vertikální dohody, poněvadž je takové posouzení pochopitelně snazší než důkladná analýza relevantního trhu, jež vyžaduje Delimitis test.

Obecně lze konstatovat, že ujednání směřující k nákupu jediné značky mohou těžit z výhod blokové výjimky pro vertikální dohody, a to i když jsou kombinovány s jinými typy nikoliv "tvrdých" omezení, pokud je splněna obecná podmínka tržního podílu dodavatele nižšího třiceti procent.

Nicméně pokud zákaz soutěžit (v dřívější terminologii závazek nekonkurovat) přesahuje dobu pěti let nebo se jedná o určitý typ post-smluvního závazku nekonkurovat, nebude možné vůči takovému závazku (jako tzv. šedé klauzuli) blokovou výjimku aplikovat. Stále je však možné, aby takový závazek unikl kartelovému zákazu, bude-li splňovat podmínky pro aplikaci legální výjimky plynoucí z § 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže, resp. čl. 81 odst. 3 Smlouvy o založení Evropského společenství, což je u tohoto typu závazku v mnoha případech ospravedlnitelné s poukazem zejména na skutečnost, že takový závazek umožňuje dodavateli lépe plánovat prodeje, organizovat výrobu a distribuovat efektivnějším způsobem, případně je odůvodněn ochranou nevratných investic vynaložených dodavatelem za účelem prohloubení vztahu s předmětným odběratelem.

VÁZANÉ OBCHODY (JUNKTIMY)

Vázanými obchody neboli junktimací se obecně rozumí obchodní praktika, kdy je prodej jednoho produktu podmíněn nákupem jiného odlišného produktu.32) V případě vázaných obchodů je třeba se mít značně na pozoru při soutěžně-právním posuzování. Ačkoliv jsou totiž junktimační praktiky uvedeny výslovně v § 3 odst. 2 písm. d) zákona o ochraně hospodářské soutěže, resp. čl. 81 odst. 1 písm. e) Smlouvy o založení Evropského společenství, nelze na ně automaticky nahlížet jako na ex lege nezákonné a neplatné, ale je nutné jejich posouzení v jejich ekonomickém a právním kontextu.

Ve většině případů budou přitom takové dohody uzavřené nedominantními soutěžiteli neproblematické. Opět totiž platí, že příslušné dohody mohou podléhat kartelovému zákazu pouze pokud budou mít významný negativní dopad na základní parametry hospodářské soutěže, přičemž ekonomická literatura se k takovým praktikám staví při absenci výrazné ekonomické síly převážně pozitivně či neutrálně. Některá odborná literatura jde dokonce tak daleko, že uvádí, že nedominantní podniky by měly mít možnost užívat junktimy, jak je libo,33) a je nutné přiznat, že i v evropském soutěžním kontextu se junktimačním praktikám pozornost věnuje zpravidla v kontextu regulace zneužití dominantního postavení ve smyslu čl. 82 Smlouvy o založení Evropského společenství, spíše než dle čl. 81 Smlouvy o založení Evropského společenství.34)

Pro praktické posouzení uvedených dohod je třeba na prvním místě uvést, že se na vázané obchody vztahuje bloková výjimka pro vertikální dohody za podmínky, že tržní cena dodavatele zboží nepřesáhne třicet procent na žádném z dotčených relevantních trhů, tj. jak trhu s hlavním, vázajícím produktem (v angl. tying), tak na trhu s vedlejším, navázaným (v angl. tied) produktem. Pod tuto hranici tržního podílu je možné junktimační praktiky bez větších problémů kombinovat i s jinými vertikálními omezeními. Nejsou-li totiž ani tyto další omezení černými či šedými klauzulemi ve smyslu nařízení Komise č. 2790/1999, bloková výjimka se nepřestane aplikovat.

Pro případ nemožnosti aplikace dané blokové výjimky, tj. zejména v případě překročení výše uvedené hranice tržního podílu, uvádí bližší pravidla pro přístup k uvedenému typu dohod Pokyny Komise k vertikálním omezením v odstavcích 215-224. Lze shrnout, že základním možným negativním dopadem junktimace je možnost uzavření trhu s navázaným produktem (odst. 217). Základní posouzení by se proto mělo věnovat otázce, do jaké míry je toto riziko uzavření trhu reálné a do jaké míry k takovému případnému uzavření příslušná dohoda přispívá. Jinými slovy po substantivní stránce je v tomto ohledu posouzení shodné s postupem u dohod směřujících k nákupu jediné značky (single branding), jež byly rozebrány výše.

K tomu uvedené poznámky včetně tzv. Delimitis testu lze použít mutatis mutandis i na vázané obchody.

FRANŠÍZOVÉ DOHODY

Dalším v praxi se vyskytujícím typem dohod jsou ty, které mají nesporný praktický obchodní význam a u kterých snad ještě více než u jiných vertikálních dohod je zřejmá nutnost existence určitých doprovodných omezujících smluvních ustanovení pro naplnění účelu sledovaného příslušnou vertikální dohodou. Tímto typem jsou tzv. franšízové smlouvy (někdy se také hovoří o franchisových smlouvách nebo o dohodách o franchisingu).

Úřad vymezuje franšízovou smlouvu poměrně výstižně následovně jako dohodu, "kterou poskytovatel franchise poskytuje nabyvateli franchise právo užívat franchisu - soubor znalostí, zkušeností, know-how, zavedené obchodní jméno nebo ochrannou známku pro účely odbytu určitých druhů zboží nebo služeb. Nabyvatel franchise (franchisant) vystupuje jako samostatný podnikatelský subjekt svým vlastním jménem a na vlastní účet a má úplnou právní a částečnou podnikatelskou samostatnost. Poskytovatel franchise (franchisor) vlastní obvykle známý podnik se známým obchodním jménem a propracovaným systémem prodeje zboží nebo poskytování služeb. Franchisor předává franchisantovi ucelenou, úspěšnou, vyzkoušenou a osvědčenou koncepci podnikání pod známou značkou a franchisant se svým podnikem se stává součástí jednotné sítě."35)

Ačkoliv uvedená definice nemusí být zcela perfektní, podstatu franchisingu vystihuje, a to i když se soustřeďuje pouze na tzv. distribuční franchising, případně i tzv. franchising služeb a ponechává stranou tzv. výrobní franchising.36) Obecně se na franšízové smlouvy může bloková výjimka vztahovat za předpokladu, že příslušná dohoda bude splňovat vymezení pojmu vertikální dohody dle nařízení Komise č. 2790/1999 (blíže viz zejména odst. 43 až 44 Pokynů k vertikálním omezením). Ve vztahu k franšízovým dohodám je přitom důležité posoudit zejména vliv čl. 2 odst. 3 citovaného nařízení. Z příslušného ustanovení lze dovodit, že franšízová smlouva může spadat do věcné působnosti blokové výjimky, jen není-li jejím primárním předmětem poskytnutí práv k duševnímu vlastnictví, ale spíše úprava podmínek, za kterých mohou strany dohody nakupovat, prodávat nebo dále prodávat určité zboží nebo služby. Samozřejmě musí jít o dohodu mezi podniky na různých úrovních trhu.

Pokud se tedy franšízová dohoda zaměřuje pouze nebo zejména na poskytnutí práv duševního vlastnictví, nebude se na takovou dohodu bloková výjimka aplikovat, ale i tak by se měla příslušná dohoda v souladu s výkladovou praxí Komise posuzovat obdobným způsobem (odst. 43 Pokynů). Případná vertikální omezení (např. selektivní distribuce, exkluzivní distribuce či zákazy soutěžit) obsažená ve franšízových smlouvách tak mohou z výhod blokové výjimky obecně těžit obdobně jako jiné vertikální dohody.

Obdobným způsobem posuzoval dílčí vertikální omezení ve franšízových smlouvách také Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, když se zabýval posouzením ujednání o výhradní distribuci, jež bylo součástí franšízové smlouvy, podle obecných pravidel pro dohody o výhradní distribuci.37)

Úřadu by však bylo v tomto ohledu možné vytknout, že nekladl přílišný důraz na posuzování omezení v kontextu celé franšízové smlouvy při posuzování toho, zda vůbec na předmětnou dohodu zákonný zákaz v § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže dopadá, ale veškeré ekonomické úvahy situoval až do části zabývající se možností poskytnutí individuální výjimky ze zákazu (nyní automatické vynětí ze zákazu dle § 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže).

Výše uvedený obecný přístup nelze vůči franšízovým dohodám aplikovat bez výhrad. Izolované ujednání o výhradní distribuci či o zákazu soutěžit má pochopitelně jiný dopad, než obdobné ujednání učiněné v rámci komplexnějšího franšízového obchodního vztahu. Proto i Komise v Pokynech k vertikálním omezením uvádí dvě poznámky, jimiž doplňuje výše uvedený obecný přístup. Za prvé dle Komise platí, že čím důležitější je převod know-how v rámci franšízové dohody, tím pravděpodobněji splní vertikální dohoda podmínky pro legální výjimku, i kdyby jí bylo potřeba (odst. 200). Za druhé zákaz soutěžit (závazek nekonkurovat v dřívější terminologii) obsažený ve franšízové dohodě nutný k zachování společné identity a reputace franšízového řetězce spadá mimo zákaz čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (tamtéž).

Navíc Komise poukazuje i na další typy závazků, které obecně souvisejí s převodem know-how a dalších práv duševního vlastnictví a na které zpravidla zákonný kartelový zákaz nedopadá. Jedná se například o ujednání, aby se nabyvatel franšízy zdržel působení v dalším obdobném podnikání jako to, jež je předmětem franšízy, ujednání zakazující nabyvateli franšízy využít nabytého know-how k jiným účelům než k těm předpokládaným ve franšízové smlouvě či koncepci franšízového řetězce nebo ujednání ukládající nabyvateli franšízy povinnost vyžádat si k převodu práv a povinností dle franšízové smlouvy souhlas poskytovatele franšízy (odst. 44 Pokynů).

Těmito poznámkami Komise navazuje na principy posuzování franšízových smluv zavedených judikaturou komunitárních soudů. Základním rozhodnutím je v tomto ohledu rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis.38) Základní právní věta plynoucí z uvedeného případu spočívá v tom, že závazky ve smlouvě, které jsou nutné pro naplnění základních charakteristik franšízového vztahu (tj. pro provozuschopnost franšízového řetězce) nespadají pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství. Jiná omezení pod uvedený zákaz pochopitelně spadat mohou. V tomto případě se jedná o konkrétní aplikaci obecnější doktríny tzv. doprovodných omezení (v angl. ancillary restraints).

Základními podmínkami provozuschopnosti franšízového řetězce jsou dle Evropského soudního dvora za prvé umožnění poskytovateli franšízy sdělit jeho know-how jednotlivým nabyvatelům franšízy (členům řetězce) a poskytování jim potřebné asistence, a za druhé možnost poskytovatele franšízy přijmout opatření potřebná pro zachování identity a reputace franšízového řetězce. Omezení vztahující se k těmto dvěma podmínkám nemohou spadat pod zákaz kartelových dohod, je-li respektován princip proporcionality. Jako příklady uvádí Evropský soudní dvůr třeba závazek člena franšízového řetězce, aby po dobu účinnosti franšízové smlouvy a po přiměřenou dobu po jejím skončení neprovozoval samostatnou obchodní činnost, se kterou by věcně a geograficky konkuroval členům franšízového řetězce, nebo závazek nepřevést svůj podnik na třetí osobu bez souhlasu poskytovatele franšízy.39) Podobnost s Pokyny Komise k vertikálním omezením je více než nápadná.

U franšízových smluv je navíc také dost pravděpodobné naplnění kritérií uvedených v § 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže, resp. čl. 81 odst. 3 Smlouvy o založení Evropského společenství, bylo-li by jejich posuzování vůbec potřeba, poněvadž jejich účelem je per definitionem vylepšená distribuce produktů zákazníkům, přenos souvisejícího know-how a zpravidla značné investice ze strany poskytovatele franšízy.

SUBDODAVATELSKÉ SMLOUVY

Subdodavatelským smlouvám, které často obsahují jak horizontální, tak vertikální prvky, jsem se do určité míry věnoval již v článku uveřejněném v časopisu Právní rádce č. 8/2006, a to v souvislosti s rozborem horizontálních dohod o spolupráci v oblasti výroby. U subdodavatelských dohod jde totiž z podstaty věci zpravidla o dohody mezi konkurenty.

Ti však pro účely předmětné dohody vystupují ve vertikále, kdy jeden objednává služby druhého. Blokovou výjimku pro vertikální dohody je možné obecně aplikovat jako u jiných vertikálních dohod. S ohledem na častou možnost, že jako strany dohody vystupují konkurenti, je však třeba mít na paměti při posuzování jiných než obecných předpokladů pro aplikaci blokové výjimky, a to zejména s ohledem na nutnost splnění podmínek uvedených v čl. 2 odst. 4 nařízení č. 2790/1999, které se zabývají dohodami uzavřenými mezi skutečnými či potenciálními konkurenty.

Nebude-li možné blokovou výjimku pro vertikální dohody aplikovat, je třeba primárně posoudit subdodavatelské smlouvy z hlediska jejich dopadu na soutěž v horizontále. Obecně totiž u tohoto typu dohod platí, že subdodavatelské dohody zpravidla hospodářskou soutěž neomezují, nemají-li negativní dopady na soutěž v horizontále. Posouzení subdodavatelských smluv v tomto případě probíhá jako u obecného typu horizontálních dohod o výrobě. Pro vyloučení možných problémů by proto subdodavatelská smlouva neměla omezovat úroveň hospodářské soutěže, ke které by jinak docházelo mezi stranami příslušné dohody. Jinak řečeno, případná koordinace činnosti dotčených stran by se měla omezit na daný konkrétní obchodní vztah a neměla by se přenést do obecnější koordinace strategie na trhu.

Vedle problematiky subdodavatelských dohod mezi konkurenty vydala Komise určitá specifická pravidla též pro subkontrakty, které zahrnují převod know-how. Její přístup je v tomto ohledu shrnut ve Sdělení o hodnocení určitých subdodavatelských smluv (OJ 1979 C 1/2; Úř. věst., Zvl. vyd. 2004, 08/sv. 1, str. 18). Obecně lze konstatovat, že přístup Komise je veskrze pozitivní, a to zejména za účelem podpory podnikání malých a středních podniků, u nichž subdodavatelské zakázky činí významný podíl rozpočtu. Případné soutěžně-právní problémy by nicméně dle tohoto starřího sdělení Komise mohly vyvstávat, pokud by subdodavatelská dohoda obsahovala významná omezení volnosti jednání subdodavatele, která nejsou k dosažení legitimního účelu dohody (tj. rozdělení práce a poskytnutí s tím souvisejících nezbytných technologií a informací) potřebná.

Pokusil jsem se shrnout základní pravidla pro substantivní posuzování vertikálních dohod. Vlastní problematika vertikálních dohod je pochopitelně jak z ekonomického, tak právního hlediska nesrovnatelně komplikovanější, než by snad tento článek mohl naznačovat. Vedou se odborné spory o tom, zda je vůbec potřeba vertikální dohody právem ochrany hospodářské soutěže regulovat, zda by nebylo lepší ponechat jejich regulaci trhu do té doby, dokud jedna ze stran dohody nemá dominantní postavení. Obdobné spory existují samozřejmě i v rovině nalézání správné míry příslušné regulace. Do těchto sporů jsem se nepokoušel zapojovat, byť výše uvedený text vyjadřuje můj názor v některých ohledech nepřímo.

Mým cílem bylo uvedení hlavních pouček, jak k posuzování vertikálních dohod přistupovat z praktického hlediska. V tomto ohledu je pochopitelně nejvýznamnějším prvkem bloková výjimka pro vertikální dohody, která poskytuje poměrně širokou míru právní jistoty u většiny vertikálních dohod a jejíž znění nepochybně ovlivňuje obsah a formulace obsažené ve vertikálních dohodách. Na druhou stranu, a to platí zejména pro regulátory hospodářské soutěže, je třeba si uvědomit, že ani dohody spadající mimo režim blokové výjimky nelze považovat za automaticky zakázané. Je třeba vždy důsledně posoudit, zda má zkoumaná dohoda negativní vliv na materiální znaky hospodářské soutěže. U většiny vertikálních dohod tomu tak není, a intervence ze strany orgánů ochrany hospodářské soutěže by proto měla být velmi rezervovaná. Aktivističtější přístup by měl mít místo jen tehdy, když předmětné dohody obsahují ujednání, jež mají dle ustálené rozhodovací praxe za účel narušit hospodářskou soutěž (zejm. ujednání o fixaci cen), ale i tam je třeba se vyvarovat přehnaného právního formalismu.


Poznámky:

1) V tomto ohledu viz blíže např. Kindl, J., Pojem vertikálních dohod v českém soutěžním právu, Právní rozhledy, příloha Evropské právo, 2003, č. 9, str. 7 an. a Kindl, J., Typové rozlišení dohod narušujících hospodářskou soutěž, Právní rozhledy, 2006, č. 15, str. 533 au.

2) Vyjádřeno jinými slovy, u většiny vertikálních omezení mohou soutěžně-právní problémy vyvstat pouze za situace, kdy neexistuje dostatečná soutěž mezi značkami. Viz např. odst. 6 Pokynů Komise k vertikálním omezením, OJ 2000 C 291/1; Úř. věst., Zvl. vyd. 2004, 08/sv. 1, str. 390.

3) Viz např. Whish, R., Competition Law. 5th ed. Butterworths, 2003, str. 583. Viz také Korah, V., O'Sullivan, D., Distribution Agreements Under the EC Competition Rules. Hart Publishing, Oxford - Portland, Oregon, 2002, str. 1, kde autoři základní otázky dodavatele zboží rozvádějí následovně: "Dodavatel zboží čelí šesti problémům: 1. jak nalézt zákazníky, 2. jak získat suroviny nebo součástky pro, které potřebuje pro výrobu svého zboží, 3. jak vyrobit příslušný produkt, 4. jak dostat finální produkt ke svým zákazníkům, 5. jak financovat svůj provoz a 6. jak se zajistit proti neznámým proměnným," (překlad autora).

4) Viz Whish, R., cit. dílo v pozn. 3, str. 583-588.

5) Uvedená základní poučka vychází, zjednodušeně řečeno, z tzv. Coaseho věty nebo teorému (viz např. Soukupová, J., Hořejší, B., Macáková, L., Soukup, J., Mikroekonomie. 3. vydání, Management Press, Praha, 2002, str. 510-512).

6) Metodologii pro posuzování vertikálních dohod uvádí odst. 120 Pokynů Komise k vertikálním omezením. Negativní a pozitivní přínosy vertikálních dohod jsou shrnuty v odst. 103-115 tamtéž.

7) Pro stručný opis pravidel uvedených v odst. 119 Pokynů k vertikálním dohodám srov. v češtině např. Raus, D., Formy a vybrané typy zakázaných kartelových dohod a jejich posuzování z hlediska zákazu podle ZOHS - III. část. Obchodní právo, 2004, č. 4, str. 14. Pro detailní výklad ekonomického přístupu k posuzování vertikálních dohod viz Bishop, S. a Walker, M., The Economics of EC Competition Law: Concepts, Aplication and Measurement. Sweet & Maxwell, Londýn, 2002, str. 153-171.

8) Viz Roth, P. M. (ed.) Bellamy & Child - European Community Law of Competition. 5th ed., Sweet & Maxwell, London, 2001, str. 510-609.

9) Viz např. Whish, R. cit. dílo v pozn. 3, str. 113-115.

10) Ani u těchto dohod nelze totiž zcela vyloučit jejich charakterizaci jako bagatelních kartelů (např. v případě jejich velmi krátkého trvání či zcela zanedbatelného tržního podílu), byť by to v českém kontextu bylo možné jen při akceptaci existence obecné doktríny de minimis, která však z textu zákona o ochraně hospodářské soutěže přímo nevyplývá.

11) Viz Whish, R., cit. dílo v pozn. 3, str. 111 a tam citované rozhodnutí SPS ve věci č. T-374/94 etc. European Night Services v Commission [1998] ECR II-3141, odst. 136.

12) Srov. Raus, D. a Neruda, R., Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. Praha: Linde, 2004, str. 101.

13) Viz název části II. Pokynů Komise k vertikálním omezením "Vertikální dohody, které obecně spadají mimo článek 81(1)", v jejímž rámci jsou v odst. 12-20 rozebírány právě i dohody o zastoupení (agency agreements). Blíže k posuzování dohod o zastoupení viz např. Korah, V., O'Sullivan, D., cit. dílo v pozn. 3, str. 100-104; Roth, P. M., (ed.) cit. dílo v pozn. 8, str. 510-515; nebo Mendelsohn, M. a Rose, S. Guide, to the EC Block Exemption for Vertical Agreements. Kluwer Law International, 2002, str. 77-86.

14) Viz Pokyny Komise k vertikálním omezením, odst. 12. Toto vymezení se drobně odlišuje od definice v čl. 1 odst. 2 Směrnice Rady (EHS) 86/653, která vyžaduje, aby vztah zastoupení měl určitou pokračující bázi, což citované ustanovení Pokynů nestanoví, přestože jinak obecně uvádějí, že by Pokyny měly být čteny ve světle uvedené směrnice.

15) Pro popis charakteru těchto dohod srov. např. Pelikánová, I. a kol., Obchodní právo. 2. díl. 2. vydání. CODEX Bohemia, Praha, 1998, str. 299-318.

16) Uvedené plyne z definice odběratele, resp. kupujícího v čl. 1 písm. g) Nařízení Komise č. 2790/1999. Tuto skutečnost se zohledněním evropského přístupu k dohodám o zastoupení dobře ilustroval (nyní již zrušený) čl. I § 3 odst. 5 slovenského zákona č. 465/2002 Z.z.: "...odberatel je aj podnikatel, ktorý opätovne predáva výrobky alebo služby v mene ineho podnikatela a sám nesie v súvislosti s výkonom tejto činnosti určité finančné riziko alebo obchodné riziko."

17) Příslušná judikatura nicméně možná ještě více zdůrazňuje význam integrace zástupce do firemních struktur zastoupeného. Srov. např. Korah, V., O'Sullivan, D., cit. dílo v pozn. 3, str. 100-101. Viz také rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věcech č. 40/73 atd. Suiker Unie and others v Commission [1975] ECR 1663; č. 313/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus v Sociale Dienst van de Plaatsselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten [1987] ECR 3801 a č. C-266/93, Bundeskartellamt v Volkswagen and VAG Leasing [1995] ECR I-3477.

18) Bližší rozbor jednotlivých ekonomických faktorů a posouzení argumentů "pro a proti" je rozpracován v odst. 161-177 Pokynů Komise k vertikálním omezením pro výhradní distribuci stricto sensu a v odst. 178-183 tamtéž pro výhradní alokaci zákazníků s tím, že určité poznámky vztahující se k výhradní distribuci lze použít mutatis mutandis i na výhradní alokaci zákazníků. Ohledně ekonomického hodnocení exkluzivní distribuce viz také Roth, P. M., (ed.) cit. dílo v pozn. 8, str. 516-517. Srov. také rozhodnutí Evropského soudního dvora v případu č. 56/65 Société Technique Miniere v Maschinenbau Ulm [1966] ECR 235 nebo č. 56 a 58/64 Consten and Grundig v Commission [1966] ECR 299.

19) Pro výklad o tvrdých omezeních a šedých klauzulích v blokové výjimce pro vertikální dohody viz blíže Munková, J., Svoboda, P., Kindl, J., Soutěžní právo. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, str. 136-141.

20) Obdobné teritoriální vymezení dřívější vyhláška Úřadu č. 198/2001 Sb. neobsahovala [srov. její § 2 písm. c)].

21) Viz např. Faull, J. a Nikpay, A., The EC Law of Competition. Oxford University Press, 1999, str. 497-498.

22) Pro rozbor dané judikatury viz blíže Roth, P. M., (ed.) cit. dílo v pozn. 8, str. 540-546.

23) Viz Korah, V., O'Sullivan, D., cit. dílo v pozn. 3, str. 86 a 96.

24) Rozhodnutí ve věci č. 26/16, Metro v Commission [1977] ECR 1875, odst. 21. Uvedená právní věta pak byla zopakována v množství dalších rozhodnutí jak Evropského soudního dvora, tak SPS. Viz např. věc č. 99/79 Lancôme SA v Etos BV [1980] ECR 2511, odst. 20, č. 107/82 AEG-Telefunken v Commission [1983] ECR 3151, odst. 35, č. 75/84 Metro v Commission (2) [1986] ECR 3021, odst. 37 a 54, nebo č. T-19/91 Vichy v Commission [1992] ECR II-415, odst. 65.

25) V následujícím výkladu vycházím hlavně z Whish, R., cit. dílo v pozn. 3, str. 606-609, popř. obdobně z odst. 185 Pokynů k vertikálním omezením. Současně odkazuji i na tam uváděnou judikaturu, na kterou již nebudu v dalším textu odkazovat.

26) Viz např. Korah, V., O'Sullivan, D., cit. dílo v pozn. 3, str. 38-46 a 193-214; Roth, P. M. (ed.) cit. dílo v pozn. 8, str. 572-589 nebo Jones, A. & Sufrin, B. EC Competition Law. Text, Cases, and Materials. 2nd ed., Oxford University Press, 2004, str. 636-639.

27) Viz Roth, P. M., (ed.) cit. dílo v pozn. 8, str. 575.

28) Rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci č. 23/67, S. A. Brasserie de Haecht v Consorts Wilkin-Janssen [1967] ECR 407, str. 415 (překlad autora).

29) Věc č. C-234/89, Stergios Delimitis v. Henniger Bräu AG, [1991] ECR I-935.

30) Tamtéž zejm. odst. 23 a 24.

31) Viz zejména rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci č. C-214/99, Neste Markkinointi Oy v. Yötuuli Ky a ostatní, [2000] ECR I-1121, rozhodnutí SPS ve věci č. T-7/93, Langnese Iglo GmbH v. Komise, [1995] ECR II-1533, navazující rozhodnutí Evropského soudního dvora č. C-279/95 P, Langnese Iglo GmbH v. Komise, [1998] ECR I-5609 nebo rozhodnutí SPS ve věci č. T-25/99, C.A. Roberts and V. A. Roberts v. Komise (tzv. Greene King), [2001] ECR II-1881.

32) Viz odst. 215 Pokynů k vertikálním omezením. Z literatury viz též např. Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol., Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 3. vydání. C. H. Beck, Praha, 2002, str. 472-473 nebo Munková, J., Svoboda, P., Kindl, J., cit. dílo v pozn. 19, str. 102-103.

33) Motta, M., Competition Policy. Theory and Practice. Cambridge University Press, 2004, str. 467-468.

34) V tomto ohledu je názorný z nedávné doby. DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses zejména sekce 8 (dostupný z internetových stránek Komise ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/discpaper2005.pdf; naposledy navštíveno 28. 7. 2006).

35) Rozhodnutí Úřadu č. j. S 50/99-240 ze dne 23. 6. 1999.

36) Srov. rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci 161/84 Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis [1986] ECR 374, kde Evropský soudní dvůr v odst. 13 rozlišil tyto tři uvedené formy franchisingu.

37) Viz např. rozhodnutí č. j. S 6/02-478/02-VO II ze dne 8. 3. 2002, č. j. S 51/02-585/02-VO II ze dne 3. 4. 2002, č.j. S 64/02-661/02-VO II ze dne 15. 4. 2002 nebo č. j. S 187/02-2100/02-VO II ze dne 15. 10. 2002.

38) Případ cit. v pozn. 36. Pro rozbor uvedeného případu viz např. Roth, P. M. (ed.) cit. dílo v pozn. 8, str. 95-96 a 593-594.

39) Viz odst. 16-22 rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci Pronuptia cit. v pozn. 36.


Jiří Kindl
právník, Praha, Oxford
Související