Konkurenční doložka a odchodné

S naznačeným problémem byla mnohdy současně řešena otázka možných nástrojů stabilizace zaměstnanců či podpory loajality zaměstnanců k zaměstnavateli.

S určitým zobecněním lze říci, že v případě zákoníku práce (zák. č. 65/1965 Sb.), který byl v době svého vydání právní normou, jejímiž charakteristickými rysy byla jednotnost, komplexnost, kogentnost a osamostatnění právní úpravy od ostatních právních odvětví,¹⁾ došlo zejména po roce 1989 k částečné liberalizaci právní úpravy některých oblastí vztahů mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem, které však ve svém souhrnu nezměnily nic na tom, že jedním ze základních rysů pracovněprávní úpravy obsažené v zákoníku práce do dnešních dnů zůstává její kogentnost.

Záhy bylo v 90. letech 20. století zřejmé, že právní úprava pracovního práva nestačí dostatečně rychle reagovat na společenské potřeby, resp. nenabízí vždy dostatečně pestré možnosti pro nově se objevující potřeby zaměstnanců i zaměstnavatelů a s ohledem na kogentní charakter právní úpravy a s ním spojený nedostatek smluvní volnosti neumožňuje vždy účastníkům upravovat právní vztahy účasti na práci způsobem, který by odpovídal jejich potřebám.

Ustanovení § 244 odst. 1 zák. práce bylo, s ještě větším důrazem než je tomu dnes, vykládáno tak, že účastníci pracovněprávních vztahů mohou sjednat jen takovou smlouvu (dohodu), která je jako smluvní typ upravena pracovněprávními předpisy a jejich smluvní volnost může být uplatněna toliko tam, kde je to právními předpisy umožněno.

Avšak vzhledem k tomu, že zaměstnavatelé i zaměstnanci bez ohledu na omezení výše uvedená hledali cesty, jak zejména problematiku zákazu konkurence (a mnohdy částečně související problematiku tzv. odchodného) smluvně řešit, šli často cestou sjednávání vzájemných práv a povinností (v této oblasti), nikoliv v rámci pracovního práva, ale v rámci jiných právních odvětví, nejčastěji práva občanského. Také v rámci doktrinálních výkladů byly popisovány různé alternativní cesty ve snaze vyjít vstříc potřebám praxe.

V této souvislosti je třeba vzpomenout např. teoretické úvahy na téma tzv. hybridních smluv,²⁾ které by obsahovaly vedle závazků sjednaných podle pracovněprávních předpisů též závazky, které by se řídily jiným právním odvětvím.³⁾ Takové smlouvy však s ohledem na různost výkladů vždy neposkytovaly účastníkům dostatek právní jistoty.⁴⁾

Na druhé straně bylo patrné, že tyto snahy právní teorie jsou vedeny zcela v duchu tendencí, které vnímají vzájemný vztah pracovního a občanského práva jako velmi aktuální a vyvíjející se, a to nejen v evropském, ale i v celosvětovém měřítku. O tom svědčí např. fakt, že jedno ze tří hlavních témat Světového kongresu pracovního práva a práva sociálního zabezpečení, neslo název "Podobnosti a odlišnosti mezi pracovními smlouvami a občanskými a obchodními smlouvami".⁵⁾

Současná právní úprava

V roce 2000 byl zákonem č. 155/2000 Sb. novelizován zákon č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (dále též jen "harmonizační novela"). Jakkoliv cílem novelizace měla být především harmonizace zákoníku práce s právem ES, byly při projednávání vládního návrhu přijaty na základě poslaneckých pozměňovacích návrhů též změny, u jejichž zrodu stála zřejmě snaha vyslyšet potřeby praxe a právně upravit možnost sjednávat v rámci pracovního práva zákaz konkurence.

Tak se v zákoníku práce objevila praxí dlouho očekávaná ustanovení, jejichž aplikace se však záhy setkala se značnými problémy. Harmonizační novela s účinností od 1. 1. 2001 změnila i § 29 zák. práce tak, že jeho dosavadní odst. 2 (upravující možnost účastníků sjednat v pracovní smlouvě další náležitosti) rozšířila o následující ustanovení (druhá a třetí věta dnes platného znění § 29 odst. 2 zák. práce): "Ve smlouvě lze písemně dohodnout, že zaměstnanec nesmí po ustanovenou dobu, nejdéle však jeden rok po skončení pracovního poměru, vykonávat pro jiného zaměstnavatele nebo na vlastní účet činnost, která byla předmětem činnosti zaměstnavatele, nebo jinou činnost, která by měla soutěžní povahu vůči podnikání zaměstnavatele, a to za podmínek, za nichž to lze od zaměstnance spravedlivě požadovat; za porušení takového závazku může být sjednána přiměřená smluvní pokuta. Konkurenční doložka odporující uvedeným podmínkám je neplatná."

Dále pak byl § 29 zák. práce rozšířen ještě o odst. 3: "Zaměstnavatel může sjednat s vedoucím zaměstnancem, u něhož se pracovní poměr zakládá jmenováním nebo volbou, právo na odchodné pro případ, že vedoucí zaměstnanec bude z funkce odvolán před skončením svého funkčního období, je-li zároveň sjednána konkurenční doložka. Ujednání o odchodném odporující uvedeným podmínkám je neplatné."

Motivováno nepochybně dobrým úmyslem tak vzniklo stávající znění § 29 odst. 2 a 3 zák. práce, které je natolik nejasné, že stále vyvolává řadu otázek a samotná aplikace těchto ustanovení je mnohdy možná jen za použití velmi liberálně pojatých výkladů, které však samozřejmě (zejména v případě doktrinálních výkladů) nemohou poskytnout účastníkům smluvních vztahů v této oblasti pracovního práva potřebnou míru právní jistoty.

S ohledem na to, že v rámci připravované novelizace zákoníku práce⁶⁾ má dojít i ke změně ustanovení týkajících se zákazu konkurence, je vhodné, i ve snaze vyvarovat se možných nejasností v budoucí právní úpravě této problematiky, podrobit stávající § 29 odst. 2 a 3 zák. práce podrobnějšímu rozboru.

Smlouvu nahradí dohoda

Již samo začlenění ustanovení týkajících se konkurenčních doložek a odchodného do § 29 zák. práce způsobem, jakým to bylo učiněno harmonizační novelou, nebylo zcela "šťastné" a může vzbuzovat některé výkladové pochybnosti.

Ustanovení § 29 odst. 1 řeší problematiku podstatných náležitostí pracovní smlouvy. Obsahem § 29 odst. 2 byla před novelizací zákoníku práce jediná věta, která (ve vazbě na § 29 odst. 1) uváděla: "Mimo to lze v pracovní smlouvě dohodnout další podmínky, na kterých mají účastníci zájem." Harmonizační novelou bylo ustanovení odst. 2 rozšířeno tak, že text pokračuje (druhou) větou začínající slovy: "Ve smlouvě lze písemně dohodnout, že zaměstnanec nesmí..." S ohledem na použitou terminologii druhé věty ("smlouva", nikoliv "pracovní smlouva"), výkladové zvyklosti, jakož částečně i s ohledem na systém zákoníku práce⁷⁾ by toto nesystematické začlenění mohlo svádět k závěru, že onou "smlouvou", ve které lze sjednat konkurenční doložku, je pouze smlouva pracovní. Že tomu tak není, resp. že konkurenční doložku lze sjednat nejen v pracovní smlouvě, ale i v jiné smlouvě, vyplývá nejen z definice institutu smlouvy (dohody) v § 244 zák. práce, ale nepřímo i z (dalšího harmonizační novelou vloženého textu) § 29 odst. 3 zák. práce, který podmiňuje právo na odchodné vedoucího zaměstnance, u něhož se pracovní poměr zakládá jmenováním nebo volbou, tedy nikoliv pracovní smlouvou, sjednáním konkurenční doložky.⁸⁾

Uvedené nejasnosti byly vzaty zřejmě v úvahu i při práci nad projednávanou novelou zákoníku práce, kterou je navrhováno problematiku zákazu konkurence vyčlenit do samostatného § 29a zák. práce (§ 29 by měl opět nabýt své "původní" podoby před novelizací). Projednávanou novelou navrhované znění § 29a zák. práce pak mj. doznává i terminologické změny a pro konkurenční ujednání mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem nepoužívá již v dřívějším kontextu matoucí termín "smlouva", ale označení "dohoda".⁹⁾

SMLUVNÍ POKUTA?

Z pohledu použité terminologie přináší § 29 odst. 2 a 3 zák. práce také další nejasnosti. Ponechám-li stranou v kontextu ne zcela vhodné použití slovní vazby "po ustanovenou dobu", pak skutečným výkladovým problémem je použití v zákoníku práce (jakož i pracovním právu vůbec) dosud nepoužívaných a nedefinovaných pojmů "smluvní pokuta" a ==?BI?=="funkční období".

V § 29 odst. 2 zák. práce se zcela nekoncepčně objevuje v zákoníku práce poprvé v pracovním právu předtím nepoužívaný pojem smluvní pokuty (která stíhá toho, kdo porušil závazek zákazu konkurence), která však není v zákoníku práce žádným způsobem definována. Od vydání zákoníku práce je za jeden z jeho základních rysů považována komplexnost právní úpravy pracovněprávních vztahů, neumožňující použít subsidiárně ustanovení obč. zákoníku, proto nelze v tomto případě subsidiárně použít ustanovení o smluvní pokutě obsažené v § 544 a § 545 obč. zákoníku. Protože se však institut smluvní pokuty v zák. práce nyní vyskytuje a je třeba se s ním vypořádat, pak zřejmě nezbývá, než použít analogii občanského práva a za použití analogie iuris problematiku smluvní pokuty řešit obdobně podle ustanovení práva občanského.¹⁰⁾

I analogie však má svá úskalí, zejména co do rozsahu užití této metody. Především je nutné zdůraznit, že zák. práce uvádí termín "přiměřená smluvní pokuta", čímž svým způsobem klade nejasné limity její výše, neboť není vůbec zřejmé, k čemu by měla být přiměřenost smluvní pokuty posuzována, např. zda ona přiměřenost by měla být posuzována ve vztahu k (taktéž nejasně vymezeným) podmínkám, za nichž lze sjednání konkurenční doložky od zaměstnance spravedlivě požadovat.¹¹⁾

Nejasný požadavek na přiměřenost smluvní pokuty, se však zdá být při komplexním analogickém použití ustanovení obč. zákoníku o smluvní pokutě v určitém rozporu s § 545 odst. 2 obč. zákoníku, podle kterého nemá věřitel právo na náhradu škody, která mu vznikla porušením povinnosti zajištěné smluvní pokutou¹²⁾a nutně tedy nastoluje otázku, do jaké míry lze analogii s občanským zákoníkem v oblasti smluvní pokuty použít.

Je třeba též zdůraznit, že § 29 odst. 3 zák. práce se nezmiňuje o tom, zda je zaměstnanec povinen plnit onu "přiměřeně" sankcionovanou povinnost zákazu konkurence i po zaplacení smluvní pokuty zaměstnavateli. Pro případ použití analogie s ustanovením občanského práva připomínám, že § 545 odst. 1 obč. zákoníku uvádí: "Nevyplývá-li z ujednání o smluvní pokutě něco jiného, je dlužník zavázán plnit povinnost, jejíž splnění bylo zajištěno smluvní pokutou i po jejím zaplacení."

Z uvedeného je zřejmá nevhodnost takového nesystematického zavádění dosud "cizorodých" institutů do pracovního práva bez dostatečné legislativní přípravy, což bylo zřejmě reflektováno i v projednávané novele zák. práce, ve které je pojem "smluvní pokuta" nahrazen pojmem "peněžitá částka", přičemž tuto peněžitou částku je zaměstnanec povinen zaplatit, jestliže závazek zákazu konkurence poruší.

Dále je též v projednávané novele jasně stanoveno, že: "zaplacením peněžité částky závazek zaměstnance zaniká." Pouze požadavek na přiměřenost peněžité částky zůstal, i zde je však patrné zpřesnění, neboť je stanoveno, k čemu má být přiměřenost posuzována.

Skončení pracovního poměru

Z obsahových problémů zkoumané úpravy lze dále vyzvednout zejména skutečnost, že § 29 zák. práce ve stávajícím znění žádným způsobem nezohledňuje skutečnost, za jakých okolností je pracovní poměr skončen.

Zatímco je zcela pochopitelné z hlediska obchodního (ze strany zaměstnavatele) i sociálního (ze strany zaměstnance), že sjednání a účinky konkurenční doložky mezi účastníky jsou zcela na místě v případě, že pracovní poměr je ukončen dohodou, či je-li ukončen ze strany zaměstnance výpovědí, může určité rozpaky vzbuzovat zákaz konkurence např. v případě, kdy se má vztahovat na zaměstnance, kterému dává výpověď zaměstnavatel, zejména u některých výpovědních důvodů [např. uvedených v § 46 odst. 1 písm. a) až c) zák. práce, tj. v případě tzv. "organizačních důvodů", zejména pak, ruší-li se zaměstnavatel] a v některých dalších případech.

Přes pozvolnou liberalizaci zákoníku práce, přes občas probíhající teoretické diskuse o míře kogentnosti pracovněprávní úpravy i ojedinělá soudní rozhodnutí částečně prolamující v některých aspektech dlouhodobě zažité vnímaní pracovního práva,¹³⁾ dominuje v praxi zdůrazňování kogentního charakteru zákoníku práce.

S ohledem na stávající právní úpravu a výše uvedené, tedy lze vyjádřit nejistotu ve smyslu, jak by (v případě sporu) byla posuzována konkurenční doložka, ve které by byl zákaz konkurence vázán pouze na některé druhy skončení pracovního poměru, a to i s ohledem na poslední větu § 29 odst. 2 zák. práce, která stanoví, že konkurenční doložka odporující uvedeným podmínkám (tzn. druhé větě § 29 odst. 2 zák. práce) je neplatná.

Zatímco do harmonizační novely byly vedeny odbornou veřejností diskuse na téma přípustnosti zákazu konkurence v pracovněprávních vztazích, s ohledem na výklad § 244 odst. 1 zák. práce či např. v tzv. hybridních smlouvách byly s ohledem na stávající znění § 29 odst. 2 zák. práce a zejména jeho poslední větu tyto diskuse v zásadě ukončeny.

Sjednání podmínek

Dalším problematickým bodem stávající úpravy konkurenční doložky je ustanovení, které váže její sjednání na existenci podmínek "za nichž to lze od zaměstnance spravedlivě požadovat".

V zásadě polarizovaly v odborné veřejnosti dva názorově odlišné proudy, třetí existující názorový proud je vlastně jen jejich syntézou. První proud zastává stanovisko (ostatně ve velké části srovnatelných zemí světa běžné), že oněmi podmínkami jsou finanční podmínky, tedy existence finančního plnění ze strany zaměstnavatele, které zaměstnanci, resp. bývalému zaměstnanci kompenzuje po dobu dodržování zákazu konkurence omezení jeho možného uplatnění se na trhu práce, či v jeho vlastních podnikatelských aktivitách.

Druhý názorový proud tenduje spíše k výkladu, že ony podmínky je třeba posuzovat případ od případu dle parametrů práce vykonávané příslušným zaměstnancem a z toho plynoucího přístupu ke skutečnostem tvořícím obchodní tajemství zaměstnavatele, resp. know-how, určitým privilegovaným informacím apod. Třetí názor pak zastává stanovisko, že uzavření konkurenční doložky je možné jen za splnění obou uvedených podmínek.

Posledně uvedený názor je nyní významně podpořen textem projednávané novely zákoníku práce, ve které je možnost sjednat zákaz konkurence spojena s finanční kompenzací a současně váže možnost uzavřít dohodu o zákazu konkurence pouze na osobu zaměstnance, od kterého to lze spravedlivě požadovat s ohledem na povahu informací, poznatků, znalostí pracovních a technologických postupů, které získal v pracovním poměru u zaměstnavatele.

Písemná forma

Ze zákoníku práce vyplývá, že konkurenční doložka musí mít písemnou formu. Diskuse však vyvolává v odborné veřejnosti otázka důsledku nedodržení písemné formy. Poslední věta § 29 odst. 2 zák. práce stanoví, že: "Konkurenční doložka odporující uvedeným podmínkám je neplatná."

Z toho dovozují někteří odborníci v oblasti pracovního práva, že nedodržení písemné formy má v případě konkurenční doložky za následek její neplatnost, a dovozují, že § 242 odst. 2 zák. práce (které stíhá sankcí neplatnosti pro nedodržení formy předepsané zák. práce jen takové úkony, u nichž je to v zák. práce výslovně stanoveno), se na konkurenční doložky nevztahuje.¹⁴⁾

Na druhé straně stojí názory jiné části zástupců teorie pracovního práva, které aplikaci § 242 odst. 2 zák. práce na problematiku nedodržení formy právního úkonu v případě konkurenční doložky nevylučují a ve vazbě na poslední větu § 29 odst. 2 zák. práce akcentují, že požadavek písemnosti je třeba považovat spíše za požadavek na formu právního úkonu než za podmínky právního úkonu.¹⁵⁾

Bylo-li by součástí konkurenční doložky navíc ujednání o smluvní pokutě, pak je možná vhodné (za předpokladu připuštění analogie občanského práva pro institut smluvní pokuty) pouze okrajově, a jen z pohledu komplexnosti úvah na téma "požadovaná forma konkurenční doložky a následky jejího nedodržení", připomenout též požadavek, který na formu ujednání o smluvní pokutě klade obč. zákoník.¹⁶⁾

Je zřejmé, že užití termínu "podmínky" ve stávajícím textu § 29 zák. práce ve vztahu jak k obsahovým, tak formálním náležitostem úkonu není zcela vhodné. Z pohledu ustáleného vnímání pojmu "podmínka" v českém právu¹⁷⁾ asi nelze považovat požadavek na formu úkonu za podmínku právního úkonu. Připravovaná novela zák. práce pak v § 29a odst. 7 výslovně stanoví: "Dohoda podle odst. 1 a 2 musí být uzavřena písemně, jinak je neplatná; to platí obdobně o odstoupení od dohody a pro výpověď dohody podle odst. 5 a 6", čímž v případě takové dohody odstraňuje v oblasti formy a následků jejího nedodržení do budoucna pochyby.¹⁸⁾

Zákaz konkurence

I v případě přijetí projednávanou novelou navrhovaného znění § 29a zák. práce bude nadále platit, že se zaměstnanec může na základě konkurenční doložky zavázat, že po skončení pracovního poměru nebude vykonávat ani činnosti, které po dobu trvání pracovního poměru i s ohledem na § 75 zák. práce vykonávat mohl.¹⁹⁾ Ve vazbě na uvedené je třeba zmínit, že projednávaná novela zákoníku práce používá v navrhovaném znění § 29a odst. 1 zák. práce formulaci: "... se zaměstnanec zavazuje, že se po určitou dobu po skončení pracovního poměru, nejdéle však po dobu jednoho roku, zdrží výkonu výdělečné činnosti...", ze které jednoznačně vyplývá, že dohodou o zákazu konkurence má být zaměstnanec omezen ve výkonu výdělečné činnosti až po skončení pracovního poměru a je z tohoto pohledu rozhodně zdařilejší než stávající formulace: "... nesmí po ustanovenou dobu, nejdéle však jeden rok po skončení pracovního poměru ...".

Zlaté padáky

V době projednávání harmonizační novely bylo, též díky široké mediální pozornosti, vnímáno jako aktuální téma tzv. zlatých padáků, přičemž tak bylo zpravidla označováno finanční plnění vyplácené vrcholovým managerům v souvislosti s ukončením jejich pracovněprávního vztahu k zaměstnavateli.

"Popularita" tohoto tématu pak zřejmě též motivovala zákonodárce k akceptaci poslaneckého pozměňovacího návrhu a začlenění odst. 3 do znění § 29 zák. práce.

I o tomto ustanovení - snad ještě více než o § 29 odst. 2 zák. práce - lze konstatovat, že bylo spíše vyjádřením dobře míněné snahy než seriózním pokusem problematiku právně regulovat. Nesporným nedostatkem této úpravy je, že tzv. odchodné lze sjednat pouze s vedoucím zaměstnancem, "...u něhož se pracovní poměr zakládá jmenováním nebo volbou...", což při striktním výkladu vylučuje z okruhu zaměstnanců, s nimiž lze právo na odchodné sjednat, všechny zaměstnance, jejichž pracovní poměr byl založen pracovní smlouvou, bez ohledu na skutečnost, že jde v mnohých případech o vedoucí zaměstnance či jinak "významné" zaměstnance z pohledu zaměstnavatele.²⁰⁾

Takto koncipované ustanovení, bohužel, nedává možnost sjednat právo na odchodné např. v případě zaměstnance, který sice vykonává pro zaměstnavatele práci vedoucího zaměstnance, avšak ve smyslu pracovní smlouvy, kterou byl založen jeho pracovní poměr k zaměstnavateli (např. jde o vedoucího zaměstnance, který byl zaměstnavatelem přijat do pracovního poměru k výkonu vedoucí funkce, která však nespadá do okruhu jmenovaných funkcí tak, jak jsou definovány v § 27 odst. 5 zák. práce).

Při použití doslovného výkladu by uvedené vymezení z okruhu zaměstnanců, s nimiž lze sjednat právo na odchodné, také vylučovalo i ty zaměstnance, kteří sice zastávají u zaměstnavatele vedoucí funkci, do níž jsou zaměstnanci jmenováni, avšak jejichž pracovní poměr k zaměstnavateli byl založen v minulosti na základě pracovní smlouvy (tzn. u nichž jmenováním došlo nikoliv k založení pracovního poměru, ale pouze ke změně obsahu již trvajícího pracovního poměru založeného již dříve pracovní smlouvou).

Dalším faktorem hodným pozornosti je skutečnost, že právo na odchodné má vedoucí zaměstnanec, jehož pracovní poměr byl založen jmenováním, pouze tehdy, byl-li z funkce odvolán před skončením svého funkčního období a pouze za podmínky, je-li zároveň sjednána konkurenční doložka. Pojmem "funkční období" byl (obdobně jako v případě pojmu "smluvní pokuta") zákoník práce "obohacen" o nový, do té doby nedefinovaný pojem.²¹⁾ Má-li být celé ustanovení o odchodném vůbec aplikovatelné, je zřejmě zapotřebí pojem "funkční období" volně vyložit jako jmenování na dobu určitou.²²⁾ Z vlastní praxe však mohu potvrdit, že většina vrcholových managerů je do svých funkcí jmenována na dobu neurčitou (s opakem - tehdy jmenováním na funkční období v rozmezí tří až pěti let - se lze setkat spíše výjimečně).²³⁾

Proto je pochopitelné, že se vyskytují i ještě liberálnější výklady, které dochází např. až k následujícím závěrům: "U jmenovaných funkcí bude nezbytné vycházet z domněnky, že pokud zaměstnanec nebyl jmenován výslovně na dobu určitou, není jeho funkční období časově omezeno, a pokud bude kdykoliv odvolán, stane se tak před skončením jeho funkčního období."²⁴⁾ Částečně v polemice s tímto výkladem lze položit otázku, neměl-li zákonodárce jiný úmysl, neboť při přijetí uvedeného výkladu ztrácí § 29 odst. 3 zák. práce v části věty " ...před skončením svého funkčního období..." smysl a ta by byla nadbytečná.

Zřejmě až soudní praxe by vedla ke sjednocení výkladu uvedeného pojmu, tento problém by však do budoucna, stejně jako mnohé další výkladové problémy stávající úpravy § 29 odst. 2 a 3 zák. práce, měl být odstraněn připravovanou novelizací zák. práce.

I při akceptaci co nejliberálnějšího výkladu pojmu funkční období, je aplikovatelnost ustanovení o odchodném omezena jen na některé zaměstnance zastávající jmenovanou funkci, na základě nelogického kritéria způsobu založení pracovní poměru.

Třetí pozoruhodnou skutečností je, že právo na odchodné při splnění výše uvedených podmínek má pouze takový vedoucí zaměstnanec, který je z funkce odvolán před skončením svého funkčního období.²⁵⁾ Nárok na odchodné je přitom vázán na odvolání z funkce před skončením funkčního období, nikoliv na skončení pracovního poměru samého. Vznik nároku je tedy vždy vázán na úkon zaměstnavatele (odvolání) a skutečnost, zda pracovní poměr mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem skončil či proč, je pro vznik práva na odchodné irelevantní.

Formu, v jaké má být právo na odchodné sjednáno, zákoník práce nestanoví. Pokud by však z (opět) nejednoznačné formulace, která uvádí, že sjednat právo na odchodné lze jen: "...je-li zároveň sjednána konkurenční doložka...", mělo vyplývat, že ke sjednání odchodného musí dojít ve stejném smluvním dokumentu spolu s konkurenční doložkou, pak v otázce formy odkazuji na již uvedený výklad.

Akceptace takového výkladu by však v praxi působila zbytečné komplikace, mělo-li by dojít ke sjednání práva na odchodné s někým, s kým byla již v minulosti konkurenční doložka sjednána.

Na první pohled vzbuzuje právní úprava odchodného tím, že zákoník práce váže možnost sjednat právo na odchodné na sjednání konkurenční doložky, dojem jisté provázanosti a vyváženosti. Tak tomu však není. Konkurenční doložka působí po skončení pracovního poměru, odchodné vazbu na skončení pracovního poměru nemá. Maximální výše odchodného není zákoníkem práce stanovena²⁶⁾ a reprezentuje často i několik ročních výdělků, maximální doba zákazu konkurence je však omezena zákoníkem práce na jeden rok. Při posuzování vztahu zaměstnavatel - zaměstnanec pouze z pohledu vzájemných práv a povinností vyplývajících z institutů konkurenční doložky a odchodného, lze dojít k závěru, že takto vypadá spíše asynalagmatický vztah.

Navíc je třeba zdůraznit, že u té části odvolaných zaměstnanců, kteří zůstanou i po odvolání dále zaměstnanci zaměstnavatele, je jejich konkurenční působení vůči zaměstnavateli omezeno stejně jako u všech ostatních zaměstnanců § 75 zák. práce, bez ohledu na to, mají-li sjednáno právo na odchodné, či nikoliv (takže vyplacení odchodného v takových případech nemá z pohledu pracovního práva a hlediska zákazu konkurence žádný význam).²⁷⁾ Také může nastat případ, kdy zaměstnanec odvolaný ze jmenované funkce inkasuje od zaměstnavatele vysoké odchodné a následně po "navazujícím" skončení pracovního poměru se zaměstnavatelem poruší konkurenční doložku, což však nemá na odchodné žádný vliv.²⁸⁾

Je třeba též vzít v úvahu, že zákoník práce nevyžaduje, aby funkce byla vykonávána po nějakou kvalifikovanou dobu (dokonce vůbec nevyžaduje, aby byla vykonávána, zřejmě stačí, že došlo k založení pracovního poměru jmenováním, sjednání konkurenční doložky a práva na odchodného), což může za určitých okolností vést i ke zneužívání institutu odchodného k bezekvivalentnímu, účelovému odčerpávání prostředků zaměstnavatele jeho vrcholovým managementem.

Navrhovaná úprava zákazu konkurence

Při porovnání stávající právní úpravy s projednávanou novelou v oblasti zákazu konkurence je patrné, že novela odstraňuje zejména terminologická a systémová pochybení vlastní stávající právní úpravě. Především navrhuje upravit tuto problematiku vložením nového samostatného § 29a. Navrhované znění nepoužívá pracovnímu právu cizí terminologii, nepoužívá však také pojem konkurenční doložka, který se v mezidobí vžil pro označení ujednání omezující bývalé zaměstnance v konkurenčním jednání vůči bývalému zaměstnavateli.

K navrhované právní úpravě je třeba poznamenat, že okruh zaměstnanců, se kterými lze sjednat zákaz konkurence, není omezován kritériem způsobu, jakým byl pracovní poměr se zaměstnanci založen, ale omezuje (v § 29a odst. 3) tento okruh zaměstnanců na zaměstnance, od kterých to lze spravedlivě požadovat s ohledem na povahu informací, poznatků, znalostí a technologických postupů (dále jen "informace"), které získali v pracovním poměru u zaměstnavatele, současně podmiňuje možnost sjednat zákaz konkurence tím, že využití takových informací při výkonu výdělečné činnosti uvedené v § 29a odst. 1 by mohlo zaměstnavateli závažným způsobem ztížit jeho činnost.

Je patrné, že dohodu, kterou se zaměstnanec zaváže, že se po určitou dobu po skončení pracovního poměru, nejdéle však po dobu jednoho roku, zdrží výkonu výdělečné činnosti, která by byla předmětem činnosti zaměstnavatele nebo která by měla vůči němu soutěžní povahu (dále též jen "dohoda"), bude možné uzavřít pouze při kumulativním naplnění obou okruhů uvedených požadavků, přičemž pozornost je nutné věnovat též skutečnosti, že v případě informací musí jít o informace, které zaměstnanec získal až v pracovním poměru u zaměstnavatele, přičemž problém posouzení, je-li tato podmínka splněna, bude zřejmě např. u úzce specializovaného zaměstnance, který vystřídal větší množství zaměstnavatelů, u nichž získával informace z příslušného oboru. Taktéž použitý obrat "...by mohlo... závažným způsobem ztížit..." zřejmě nepovede při aplikaci k jednoznačným názorům.

Okamžik, kdy bude možné dohodu s ohledem na navrhované znění zákona sjednat, bude v praxi činit některé problémy. Použitá formulace "...informace ..., které získal..." vylučuje, aby dohoda byla sjednána již při vzniku pracovního poměru (např. v pracovní smlouvě nebo v jiné smlouvě v případě jmenovaných zaměstnanců), neboť spravedlivě požadovat uzavření dohody s ohledem na povahu informací, které získal v pracovním poměru, není logicky možné již v okamžiku navázání pracovního poměru.

Tomuto závěru ostatně částečně koresponduje i závěr § 29a odst. 3, který uvádí, že: "...jestliže byla se zaměstnancem sjednána zkušební doba (§ 31), lze dohodu uzavřít nejdříve po uplynutí zkušební doby, jinak je neplatná." Ze stávající praxe zaměstnavatelů je však zřejmé, že uvedená úprava nebude zcela odpovídat požadavkům praxe. Jedním ze smyslů zkušební doby je dát oběma účastníkům pracovního poměru ve sjednané (resp. zákonem stanovené) době možnost zjistit, zda jim sjednaný pracovněprávní vztah, vzájemná práva a povinnosti z něho plynoucí a jejich plnění, vyhovuje, či nikoliv a v důsledku takového hodnocení se eventuálně rozhodnout k jeho případnému snadnému skončení.

Aby tento smysl byl naplněn, je mnohdy zaměstnance již od počátku pracovního poměru, tedy např. i v době plynutí zkušební lhůty, nutné seznamovat s informacemi, jejichž zneužití by mohl zaměstnavatel v budoucnu pociťovat jako vážnou újmu. Skutečnost, že (podle navrhované úpravy) s nově přijímaným zaměstnancem nelze závazek omezení konkurence sjednat již při vzniku pracovního poměru, do značné míry zmenšuje praktickou využitelnost této úpravy. Zaměstnavatelům se asi bude v případě některých zaměstnanců stávat, že po uplynutí zkušební doby, ve které byli nuceni seznámit zaměstnance s informacemi, odmítnou tito zaměstnanci uzavřít dohodu či budou její uzavření podmiňovat finančními požadavky, eventuálně i v kombinaci s deklarovanou možností odchodu ke konkurenci.

Dosavadní "smluvní pokuta" byla v § 29a nahrazena formulací "peněžitá částka". Tuto "peněžitou částku" bude zaměstnanec povinen zaplatit, jestliže závazek zákazu konkurence porušil, přičemž v navrhované úpravě je výslovně stanoveno, že zaplacením peněžité částky závazek zaměstnance zaniká. Z hlediska použité terminologie odpadnou některé výkladové problémy spojené dosud s užitím pojmu "smluvní pokuta" v pracovním právu.²⁹⁾

Podle § 29a odst. 5 zaměstnavatel může od dohody odstoupit pouze po dobu trvání pracovního poměru zaměstnance. Je však třeba vzít v úvahu, že i odstoupení od dohody v krátkém časovém úseku před koncem pracovního poměru může mít za určitých okolností pro zaměstnance nepříznivé důsledky. Lze si představit, že zaměstnanci, jejichž pracovní poměr k zaměstnavateli bude končit výpovědí a kteří budou hledat pro sebe nové uplatnění na trhu práce při respektování uzavřené dohody o zákazu konkurence, budou výrazně omezeni v možnostech na trhu práce. Do obdobné situace se ostatně dostane i zaměstnanec, který sjednal - při respektování dohody o zákazu konkurence - s novým zaměstnavatelem méně "atraktivní pracovní poměr" a kterému bývalý zaměstnavatel přestane záhy platit peněžité vyrovnání. Pak sice zaměstnanec může podle navrhované úpravy dohodu o zákazu konkurence vypovědět, v důsledku čehož nebude nadále konkurenčně omezován, avšak, bude moci po bývalém zaměstnavateli vymáhat jen dlužnou peněžitou částku do doby skončení běhu výpovědní doby.

Takový zaměstnanec není sice po uplynutí výpovědní doby nadále omezován dohodou o zákazu konkurence, ale to nemění nic na faktu, že bude povinen plnit závazky z nového pracovního vztahu, který volil a sjednával ještě ve stavu konkurenčního omezení. Může být tedy námětem do diskuse, zdali by nebylo vhodné z tohoto pohledu omezit možnost zaměstnavatele odstoupit od dohody o zákazu konkurence.³⁰⁾

V této souvislosti je též otázkou, zdali by nebylo vhodné nahradit navrhovanou možnost výpovědi dohody o zákazu konkurence ze strany zaměstnance odstoupením (z týchž důvodů). Při naplnění podmínky stanovené v § 29a odst. 6 , s ohledem na navrhovanou splatnost (aby peněžité vyrovnání bylo splatné pozadu za měsíční období - tedy nejpozději do konce následujícího měsíce), může dojít k situaci, že ačkoliv zaměstnavatel zaměstnanci nezaplatí peněžité vyrovnání ani za první měsíc období omezení konkurence a zaměstnanec využije svého práva a neprodleně dohodu o zákazu konkurence vypoví, bude přesto konkurenčním ujednáním omezen celkem po dobu tří měsíců (s ohledem na větu za středníkem navrhovaného znění § 29a odst. 6 zák. práce: "...dohoda zaniká prvním dnem kalendářního měsíce následujícího po doručení výpovědi...").

Uvedené peněžité vyrovnání nemá charakter mzdy, není tedy zřejmě ani důvod, aby jeho splatnost byla upravena obdobně (nejpozději do konce následujícího měsíce), bylo by asi žádoucí, aby se v případě prodlení zaměstnavatele s placením mohl zaměstnanec vyvázat ze závazku rychleji, tedy např. odstoupením, nebo alespoň v kratších lhůtách.

Domnívám se, že je nevhodné, aby možnost výpovědi dohody o zákazu konkurence ze strany zaměstnavatele byla vázána jen na prodlení s placením peněžitého vyrovnání a nezohledňovala jiné dluhy zaměstnavatele vůči zaměstnanci. Jsem toho názoru, že v celkovém kontextu dalších ustanovení zákoníku práce není logické a dobrým mravům zcela odpovídající (mimochodem o "starý dobrý" institut dobrých mravů by měla projednávaná novela zák. práce obohatit), aby byl dohodou o zákazu konkurence omezen (či povinností platit bývalému zaměstnavateli sjednanou peněžitou částku za porušení zákazu konkurence stíhán) zaměstnanec, který rozvázal se zaměstnavatelem pracovní poměr okamžitým zrušením proto, že mu zaměstnavatel nevyplatil mzdu nebo náhradu mzdy do 15 dnů po uplynutí její splatnosti.

Přiměřené peněžité vyrovnání tak, jak je navrhováno, nebude mít povahu mzdy, neboť nebude poskytováno jako odměna za vykonanou práci (s jistou nadsázkou lze říci, že je tomu právě naopak, je to odměna za to, že určitá práce není konána), nelze je pojmově podřadit ani pod náhradu mzdy (při překážkách v práci) ve stávajícím pojetí. Protože však půjde o mnohdy značně vysoké plnění a až po dobu jednoho roku pravidelně se opakující, bude jeho výplata provázena pravděpodobně řadou souvisejících otázek v oblasti daní, sociálního zabezpečení, ale pravděpodobně i v oblasti alimentačních povinností, výkonu rozhodnutí apod.

Stávající institut odchodného i odstupného (§ 60a zák. práce) bude při řešení některých zmíněných okruhů problémů v mnohém návodným a užitečným vodítkem, avšak s ohledem na odlišné podmínky pro výplatu odchodného a odstupného a zejména s ohledem na jejich jednorázovost, zřejmě nikoliv vodítkem vždy dostačujícím.

Poznámky:

¹⁾ Srov. Bělina, M. a kol.: Pracovní právo, 1. vydání, C. H. Beck, Praha 2001, s. 22.

²⁾ Srov. Kalenská, M.: Manažerská smlouva v českém právní řádu, Bulletin advokacie č. 5/1999; Barancová, E.: Výkon závislej práce vo vztahu k zmluvným typom pracovného a obchodného práv, Bulletin advokacie č. 5/1999.

³⁾ Takové smlouvy uzavírali zejména ve firemní hierarchii vysoce postavení manažeři na jmenovaných funkcích, kdy ta ujednání hybridní smlouvy, která řešila jejich mzdové nároky, byla v rámci pracovního práva sjednávána s odkazem na § 4 odst. 3 zákona č. 1/1992 Sb., a byla tedy sjednávána i v souladu s ustáleným výkladem § 244 odst. 1 zák. práce. Další ujednání takové smlouvy pak byla sjednávána např. s odkazem na § 51 obč. zákoníku jako smlouva inominátní.

⁴⁾ Otázky mohlo vyvolávat nejen to, jak by soud v případě sporu posuzoval platnost takové smlouvy či některého jejího ustanovení. Určité problémy mohou nastat u sporů z takové hybridní smlouvy v případě vzájemně úzce provázaných práv a povinností již s určením, zda jde o věc pracovní (v řízení před okresním soudem jedná a rozhoduje ve věcech pracovních senát), či nikoliv.

⁵⁾ Srov. Summers. C. W. Similarities and differences between labour contracts and civil and commercial contracts, The XVI. World Congress of Labour Law & Social Security, general reports, Jerusalem 2000.

⁶⁾ Text článku byl odevzdán do tisku dne 18. 9. 2003.

⁷⁾ Ust. § 29 zák. práce je podřazeno v oddíle s nadpisem "Pracovní smlouva a vznik pracovního poměru", přičemž vznik pracovního poměru volbou a jmenováním v tomto oddíle do harmonizační novely výslovně zmiňován nebyl.

⁸⁾ Sjednání takové smlouvy (pro kterou harmonizační novela zavedla ne zcela standardním způsobem označení "konkurenční doložka") je pak (s ohledem na § 29 odst. 2 upravující tento typ smlouvy) v souladu i se stávajícím ustáleným výkladem § 244 odst. 1 zák. práce.

⁹⁾ Ust. § 29a projednávané novely zák. práce zní:

"(1) Zaměstnavatel může se zaměstnancem uzavřít dohodu, kterou se zaměstnanec zavazuje, že se po určitou dobu po skončení pracovního poměru, nejdéle však po dobu jednoho roku, zdrží výkonu výdělečné činnosti, která by byla předmětem činnosti zaměstnavatele nebo která by měla vůči němu soutěžní povahu.

(2) Zaměstnavatel se v dohodě podle odstavce 1 zaváže, že zaměstnanci poskytne přiměřené peněžité vyrovnání, nejméně ve výši průměrného měsíčního výdělku, za každý měsíc plnění závazku. Peněžité vyrovnání je splatné pozadu za měsíční období.

(3) Dohodu podle odstavce 1 může zaměstnavatel se zaměstnancem uzavřít, jestliže to lze od zaměstnance spravedlivě požadovat s ohledem na povahu informací, poznatků, znalostí pracovních a technologických postupů, které získal v pracovním poměru u zaměstnavatele a jejichž využití při činnosti uvedené v odstavci 1 by mohlo zaměstnavateli závažným způsobem ztížit jeho činnost; jestliže byla se zaměstnancem sjednána zkušební doba (§ 31), lze dohodu uzavřít nejdříve po uplynutí zkušební doby, jinak je neplatná.

(4) V dohodě podle odstavce 1 může být sjednána peněžitá částka, kterou je zaměstnanec povinen zaměstnavateli zaplatit, jestliže závazek poruší. Zaplacením peněžité částky závazek zaměstnance zaniká. Výše peněžité částky musí být přiměřená povaze a významu podmínek uvedených v odstavci 3.

(5) Zaměstnavatel může od dohody odstoupit pouze po dobu trvání pracovního poměru zaměstnance.

(6) Zaměstnanec může dohodu vypovědět, jestliže mu zaměstnavatel nevyplatil peněžité vyrovnání (nebo jeho část) za příslušný měsíc do 15 dnů po uplynutí jeho splatnosti; dohoda zaniká prvním dnem kalendářního měsíce následujícího po doručení výpovědi.

(7) Dohoda podle odstavců 1 a 2 musí být uzavřena písemně, jinak je neplatná; to platí obdobně pro odstoupení od dohody a pro výpověď dohody podle odstavců 5 a 6."

¹⁰⁾ Ostatně není to řešení ojedinělé, neboť analogie občanského práva je třeba použít v pracovněprávních vztazích i v některých jiných případech.

¹¹⁾ Pouze na okraj uvádím, že jistý "prvek přiměřenosti" v případě smluvní pokuty se objevuje v právu obchodním, podle § 301 obch. zákoníku: "Nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu může soud snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti..." Podobné ustanovení v případě smluvní pokuty právo občanské neobsahuje.

¹²⁾ Věřitel není oprávněn požadovat náhradu škody způsobené porušením povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta, jestliže z ujednání účastníků o smluvní pokutě nevyplývá něco jiného (§ 545 odst. 2 věta první obč. zák.).

¹³⁾ Nález Ústavního soudu ČR II. ÚS 192/95.

¹⁴⁾ Např. Jakubka, J., Michal. P., Špundová, E., Tomandlová, L.: Zákoník práce a související právní předpisy s komentářem 2003, 3. aktualizované vydání, Anag, 2003, s. 68: "Konkurenční doložka musí být uzavřena písemně, a to pod sankcí neplatnosti. Vyplývá to z § 29 odst. 2, podle něhož: ""konkurenční doložka odporující všem zde uvedeným podmínkám je neplatná". Konstrukce této právní úpravy neplatnosti právního úkonu pro nedodržení formy se zcela vymyká úpravě vyplývající z § 242 odst. 2."

¹⁵⁾ Srov. Součková, M. a kol.: Zákoník práce, Komentář, 3. vydání, C. H. Beck, Praha 2001, s. 89.

¹⁶⁾ Podle § 544 odst. 2 obč. zákoníku lze smluvní pokutu sjednat jen písemně. Právní úkon, který nebyl učiněn ve formě, kterou vyžaduje zákon, je neplatný (§ 40 odst. 1 obč. zák.).

¹⁷⁾ Srov. např. Madar, Z. a kol.: Slovník českého práva, Linde, Praha 1999, s. 761.

¹⁸⁾ Na okraj je nutné poznamenat, že navrhované ustanovení je též zcela konformní s § 242 odst. 2 zák. práce a nic nenasvědčuje tomu, že by do budoucna mělo v případě takových dohod jít o právní úkony, u kterých by bylo třeba dovozovat, že se vymykají úpravě § 242 odst. 2 zák. práce.

¹⁹⁾ Viz pozn. č. 15, s. 88.

²⁰⁾ Záměrně se nadále nebudu zabývat, v rámci zvoleného tématu, pracovními poměry založenými volbou, s ohledem na jejich malou četnost.

²¹⁾ Pojem funkční období se nevyskytuje ani v obč. zákoníku, je to pojem hojně frekventovaný v právu obchodním (právo obchodních společností).

²²⁾ Viz pozn. č. 15.

²³⁾ Je to pravděpodobně zejména proto, že jmenování na dobu neurčitou vytváří u některých jmenovaných zaměstnanců (právně neopodstatněný) pocit jistější - časově nelimitované perspektivy, na druhé straně zaměstnavatelé nemají zpravidla důvod jmenovat zaměstnance do funkce na dobu určitou, neboť podstatným hlediskem pro ně zpravidla je, jakým způsobem bude jmenovaná funkce vykonávána (ne po jakou dobu) a také proto, že odvolání zaměstnance ze jmenované z funkce je v zákoníku práce pojato jako abstraktní právní úkon (zák. práce nevyžaduje k odvolání žádný důvod), neexistuje zde tedy podobný motiv, z jakého je některými zaměstnavateli tolik oblíbeno sjednávání pracovních poměrů na dobu určitou.

²⁴⁾ Viz pozn. č. 14, s. 69.

²⁵⁾ S určitou dávkou nadsázky lze tedy říci, že odchodným je vlastně "odměněn" ten, kdo z jakéhokoliv důvodu "nevydržel" ve funkci po celé funkční období, avšak pouze tehdy, pokud byl natolik "vytrvalý", že se nevzdal funkce sám, ale vyčkal na své odvolání. Na druhé straně ten, kdo setrval ve funkčním období až do jeho konce, nárok na odchodné nemá. Je tedy odchodné ve stávajícím pojetí i jakousi finanční kompenzací za to, že zaměstnavatel neponechal zaměstnance (jakkoliv třeba neschopného) vykonávat funkci po dobu celého období, na které byl původně jmenován.

²⁶⁾ A to ani pokusem o podobně neurčitou formulaci jako je tomu v případě "přiměřenosti" u smluvní pokuty. Mezi menšinovou skupinou zaměstnanců jmenovaných na dobu určitou převládá názor, že výše odchodného by měla "sanovat ztrátu", kterou utrpí "nedosloužením celého funkčního období", na které byli jmenováni.

²⁷⁾ I kdyby byla konkurenční doložka sjednána "šířeji" než je konkurenční omezení vyplývající pro zaměstnance z § 75 zák. práce, nemělo by to v popisovaném případě význam, neboť pracovní poměr by dosud trval.

²⁸⁾ Byla-li sjednána pro případ porušení konkurenční doložky (a bude-li vymáhána) přiměřená smluvní pokuta, je věcí nesouvisející.

²⁹⁾ Při porovnání "peněžité částky" s institutem smluvní pokuty upravené v obč. zákoníku je však třeba konstatovat, že zák. práce nebude obsahovat ustanovení obdobné § 545 odst. 2 obč. zákoníku.

³⁰⁾ Vezmeme-li např. v úvahu, že po dobu výpovědní lhůty má zaměstnanec nárok na pracovní volno k vyhledání nového místa (viz nařízení vlády č. 108/1994 Sb.), je zřejmě žádoucí, aby takový zaměstnanec minimálně tehdy, dostává-li výpověď z důvodů uvedených v § 46 odst. 1 písm. a) až c) zák. práce, vyhledával místo, které bude odpovídat tomu, bude-li vázán závazkem zákazu konkurence, či nikoliv. Je otázkou, zda-li by možnost zaměstnavatele odstoupit od dohody o zákazu konkurence neměla být v takových případech omezena, např. dodání výpovědi z důvodu uvedeného v § 46 odst. 1 písm. a) až c) zák. práce. Ostatně návrh novely zák. práce ve svých počátcích (v podobě v jaké byl předložen do vnějšího připomínkového řízení) původně určité výjimky ze sjednaného zákazu konkurence (avšak mnohem šířeji pojaté) ve vazbě na uvedené výpovědní důvody obsahoval.

Jan Pichrt
advokát, Praha
PF Univerzity Karlovy, Praha