JUDr. Jan Vích, CSc.

Základem spolupráce subjektů veřejného a soukromého sektoru, označované zpravidla anglickým termínem "public private partnership" (dále také "spolupráce" nebo "PPP"), je vztah mezi veřejným a soukromým sektorem spočívající v tom, že veřejný sektor svěřuje na smluvní bázi výkon určité služby privátní sféře tak, že privátní investor vloží své finanční prostředky například do vytvoření veřejně prospěšné stavby, kterou poté spravuje a provozuje. Za tuto službu, kterou realizuje pro veřejný sektor, od něj dostává předem sjednanou úplatu, případně získává prostředky přímo od konečných uživatelů.

Uzavřená koncesní smlouva je přitom jednou z možností, jak zajišťovat realizaci úkolů veřejné správy a poskytování služeb veřejnosti. Mnohaleté zkušenosti z realizace takových smluv v zahraničí prokazují, že se jedná o způsob, který je pro veřejný sektor často výhodnější, než jiné možnosti.

Výhoda realizovaných projektů spočívá především v tom, že veřejný sektor nemusí v krátkém časovém období vynakládat velký objem veřejných finančních prostředků na zajištění potřebných služeb. Při přípravě projektů se dále předpokládá, že obezřetná a odpovědná příprava a realizace uzavřených koncesních smluv povede k úspoře veřejných prostředků. Podle zkušeností dochází prostřednictvím uvedených smluv obvykle k zajišťování příslušných služeb soukromým sektorem efektivněji a zpravidla levněji, než kdyby dané služby zajišťoval veřejný subjekt sám.

Koncesní smlouvou se mezi smluvními subjekty pravidelně zakládá dlouhodobý vztah (15 až 25 let).

Od soukromého sektoru se očekává méně časových prodlev v zajištění daných služeb a konečně i jejich vyšší kvalita. Privátnímu sektoru přináší realizace projektů dlouhodobý zisk spočívající v zajištění plateb od veřejného sektoru nebo přímo od uživatelů příslušných služeb, obvykle po dobu několika let.

Obsah dlouholetých koncesních smluv se zpravidla vyznačuje přenosem určité míry rizika spojeného s poskytováním dané služby nebo s využíváním předmětu díla na koncesionáře. Riziko spočívá především v braní užitků koncesionáře z poskytování takové služby nebo z provozování daného díla jako formy a způsobu protiplnění, čímž se institut PPP výrazně odlišuje od zajišťování veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

1. právní úprava spolupráce veřejného a soukromého sektoru

K zajištění co možná nejvyššího stupně právní jistoty přijala řada států, která k tomuto vyššímu stupni spolupráce přistoupila, přiměřenou míru právní regulace. Zejména v členských zemích Evropské unie byly přijaty speciální zákony upravující tuto oblast.

Z obecných hledisek patří k typickým institutům právní úpravy koncesních projektů:

- vymezení obsahu koncesní smlouvy s jejími specifiky;

- příprava a schvalování tzv. významných koncesních smluv včetně předem zpracovaných koncesních projektů;

- vymezení postavení subjektů veřejného sektoru při přípravě a realizaci koncesních smluv;

- úprava koncesního řízení jako specifického procesu pro výběr koncesionáře (speciální kontraktace);

- využití k přípravě a realizaci koncesní smlouvy tzv. projektové společnosti;

- fiskální kontrola ministerstva financí;

- rejstřík koncesních smluv.1)

V ČESKÉ REPUBLICE

Až do přijetí a vydání zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), s účinností od 1. 7. 2006, (dále také "koncesní zákon", popř. "zákon"), český právní řád neobsahoval ucelenou úpravu koncesních smluv.

Problematika spojená s přípravou a realizací projektů PPP byla dříve upravena pouze určitým způsobem:

- v zákoně č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, s účinností od 1. 4. 1997, a to v jeho části čtvrté, nazvané "Převedení výkonu některých práv a povinností státu v souvislosti s výstavbou, provozováním a údržbou dálnice", doplněním o § 18a až § 18f; jedná se v podstatě o účelovou úpravu v souvislosti s přípravou projektu dálnice D 47, a dále

- prostřednictvím novelizace zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, provedené zákonem č. 60/2005 Sb. s účinností od 8. února 2005, a to tím, že do textu zákona č. 40/2004 Sb. byly vloženy § 9a (koncese na stavební práce) a § 9b (koncese na služby) a zejména část čtvrtá, nazvaná "Udělování koncesí" - § 71a až § 71g.

Zkušenosti však prokázaly, že specifika koncesních projektů v rámci PPP odůvodňují samostatnou komplexní právní úpravu odlišnou od zadávání veřejných zakázek, a proto byla s účinností od 1. 7. 2006 legislativně přijata úprava samostatným zákonem č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), tj. bez začlenění do zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen "zákon o veřejných zakázkách"), jak tomu bylo dosud. Přitom však koncesní zákon v procesní části využívá často odkazů na obdobnou úpravu v zákoně o veřejných zakázkách, jak rozvedu dále, když je koncesní smlouva v širším slova smyslu veřejnou zakázkou, avšak protiplnění zadavatele spočívá v něčem jiném.2)

2. PŘEDMĚT ÚPRAVY A ZÁKLADNÍ POJMY KONCESNÍHO ZÁKONA

V § 1 odst. 1 koncesního zákona je vymezen základní okruh vztahů, které jsou předmětem zákonné úpravy, tj. "podmínky a postup veřejného zadavatele při uzavírání koncesních smluv v rámci spolupráce mezi veřejnými zadavateli a jinými subjekty...".

Z obecného vymezení s odkazem na další obsah zákona je třeba především dovodit, že půjde o:

- vymezení pojmu koncesní smlouvy,

- přípravu koncesní smlouvy; když se bude jednat o tzv. významné koncesní smlouvy, také přípravu koncesního projektu,

- postup při uzavírání koncesní smlouvy, jejíž smluvní stranou je veřejný zadavatel, včetně výběru koncesionáře,

- dozor nad dodržováním zákona,

- další související problematiku (rozpočtový dozor Ministerstva financí ČR, uveřejňování, rejstřík koncesních smluv).

V § 1 odst. 1 je vymezen rovněž vztah k dříve vydanému zákonu č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, a to k jeho části čtvrté (§ 18a až § 18f), která se vztahuje na zajišťování výstavby, provozování a údržbu dálnice nebo silnice první třídy. Tento zákon je ve vztahu ke koncesnímu zákonu zákonem speciálním. Pomocí historického a speciálního výkladu lze dovodit, že "koncesní smlouva" uváděná v zákoně č. 13/1997 Sb. je v některých částech speciálním institutem koncesní smlouvy, včetně některých podmínek. Řízení se však bude řídit koncesním zákonem, včetně schvalování, není-li stanoveno jinak, což se týká rovněž ustanovení o dozoru. Nelze však respektovat odkaz uvedený v § 18a zákona č. 13/1997 Sb. na zákon o veřejných zakázkách č. 40/2004 Sb., který byl zrušen.

VZTAH KONCESNÍHO ZÁKONA K PŘEDPISŮM EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ A K ZÁKONU O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH

Koncesní zákon deklaruje, že se do českého práva zapracovávají předpisy Evropských společenství, a to v první řadě směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.

Z § 1 odst. 2 koncesního zákona je však třeba dovodit případné významné rozšíření působnosti některých důležitých ustanovení koncesního zákona nad rámec uvedené směrnice. V podstatě se jedná o doplnění příslušných ustanovení zákona o veřejných zakázkách v případech, kdy se podle něj realizují nadlimitní veřejné zakázky (§ 12 odst. 1 až 4 citovaného zákona), jestliže:

- je smlouva uzavřena na dobu určitou, a to nejméně pěti let, a

- dodavatel [pojem viz § 17 písm. a) zákona o veřejných zakázkách] nese některá ekonomická rizika spojená s realizací této veřejné zakázky, která obvykle nese zadavatel.

Přitom z § 1 odst. 2 koncesního zákona je nutno dovodit, že se tu předpokládají nadlimitní veřejné zakázky v obecném pojetí, nejen nadlimitní koncese na stavební práce.

Pro smlouvy uvedené v § 1 odst. 2 písm. a) a b) pak přímo platí také následující ustanovení koncesního zákona:

- § 16 odst. 3 až 5, kde se stanoví obsah a forma koncesní smlouvy s tím, že uzavřená smlouva se dále řídí příslušnými ustanoveními obchodního zákoníku (srov. dále ad kapitola 5);

- § 18, podle něhož může zadavatel v koncesní smlouvě umožnit vybranému koncesionáři vybírat od uživatelů úhrady za poskytované služby pouze v případě, že by sám zadavatel měl právo takové úhrady od uživatelů vybírat (srov. dále ad kapitola 5);

- § 19, který stanoví, že koncesní smlouva může založit závazky pro veřejné rozpočty i na řadu let dopředu a podmínky pro vedení účetnictví koncesionářem; § 19 odst. 3 pak upravuje odpovědnost zadavatele za škodu způsobenou koncesionářem v přímé souvislosti s poskytováním služby uživatelům (srov. rovněž dále ad kapitola 5);

- § 21 až 23, tj. úprava koncesního projektu a jeho schválení, včetně schválení dané koncesní smlouvy (srov. dále ad kapitola 6); a

- § 30 upravující rozpočtový dozor Ministerstva financí ČR.

Pokud veřejný zadavatel realizuje nadlimitní veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách, které svým obsahem naplňují podmínky uvedené v § 1 odst. 2 písm. a) a písm. b) koncesního zákona, tak se podle § 1 odst. 3 koncesního zákona pro účely tohoto zákona rozumí:

- koncesním řízením zadávací řízení (srov. část druhá zákona o veřejných zakázkách),

- koncesní smlouvou smlouva, na jejímž základě je realizována daná nadlimitní veřejná zakázka (srov. § 82 zákona o veřejných zakázkách),

- koncesionářem vybraný uchazeč, tj. dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení [srov. § 17 písm. j) zákona o veřejných zakázkách],

- koncesním dialogem soutěžní dialog dle § 36 a § 37 zákona o veřejných zakázkách,

- předpokládaným příjmem koncesionáře předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle § 13 zákona o veřejných zakázkách.

VEŘEJNÝ ZADAVATEL

Ustanovení § 2 vymezuje základní pojem koncesního zákona, a to pojem veřejného zadavatele. Obsahově odpovídá termínu "zadavatel" podle zákona o veřejných zakázkách.

Veřejný zadavatel (dále jen "zadavatel") je v koncesním zákonu vymezen enumerativně. Za předpokladu, že jakýkoliv subjekt bude možné zařadit do tam uvedeného okruhu a bude-li uzavírat smlouvu, která svým obsahem bude naplňovat pojem koncesní smlouvy podle § 16 a násl. koncesního zákona, postupuje při její přípravě a uzavírání podle tohoto zákona. Z povahy koncesní smlouvy dlužno dovodit, že zákon se neuplatní, pokud by se jednalo o dotovaného zadavatele nebo sektorového zadavatele, tak jak je znají příslušná ustanovení § 2 odst. 3 až 5 a § 6 zákona o veřejných zakázkách.3)

Ustanovení § 2 odst. 2 koncesního zákona upravuje situace, kdy by koncesní smlouva mohla být připravována více zadavateli, případně zadavatelem a jinou osobou. V takovém případě uzavřou osoby před zahájením koncesního řízení písemnou smlouvu, ve které upraví vzájemná práva a povinnosti související s koncesní smlouvou a řízením. Zejména také stanoví, kdo za ně bude vystupovat vůči třetím osobám. Půjde tu o případy, kdy nedochází k vytvoření nového subjektu a bude se zpravidla jednat o smlouvu o sdružení podle občanského zákoníku (§ 829 a násl.) nebo podle § 48 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích.

V rámci obecných ustanovení zákon záměrně nepoužívá pojem "koncese", zejména proto, že právní řád již tento termín užívá v živnostenském zákoně (§ 5 odst. 1), který souvisí s vystavováním tzv. koncesní listiny, která je veřejnoprávním aktem jako udělení určitého oprávnění, kdežto oprávnění koncesionáře realizovat koncesní smlouvu vyplývá přímo ze smlouvy uzavřené se zadavatelem.

Pokud by pod termín zadavatele spadaly zdravotní pojišťovny, tak se podle důvodové zprávy koncesní zákon nevztahuje na uzavírání smluv o poskytování a úhradě zdravotní péče podle § 46 a násl. zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů. Smlouva mezi zdravotnickým zařízením a zdravotní pojišťovnou o úhradě zdravotní péče podle zákona č. 48/1997 Sb. není koncesní smlouvou, neboť pojišťovna ve skutečnosti nezajišťuje zdravotní péči jako takovou, ale pouze její proplacení, tj. nesplňuje znaky koncesní smlouvy.4)

VÝJIMKY Z PŮSOBNOSTI ZÁKONA

V § 3 zákona jsou formulovány obecné výjimky z působnosti koncesního zákona.

Zákon se nevztahuje na smlouvy uzavírané veřejnými zadavateli v případech uvedených v § 3 písm. a) až h). Okruh těchto situací vychází z čl. 57 směrnice ES č. 2004/18/ES. Vzhledem k tomu, že se jedná o výjimky z pravidla, měly by být v praxi vykládány restriktivně.

3. KONCESNÍ ŘÍZENÍ

Postup upravený v části druhé koncesního zákona, § 4 až § 11, má obecný charakter.

Zvláštní postup zadavatele, když předmětem koncesního řízení jsou tzv. významné koncesní smlouvy, je řešen v části čtvrté koncesního zákona (§ 20 až § 23 zákona).

PŘEDPOKLÁDANÁ HODNOTA SMLOUVY, PŘEDPOKLÁDANÝ PŘÍJEM KONCESIONÁŘE

Před zahájením koncesního řízení zadavatel zjistí předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy.

Způsob výpočtu předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného příjmu koncesionáře je stanoven prováděcím předpisem k zákonu, a to vyhláškou č. 217/2006 Sb. vydanou Ministerstvem pro místní rozvoj ve spolupráci s Ministerstvem financí, s účinností od 1. 7. 2006.

Tato vyhláška v § 1 přesně vymezuje, že předpokládanou hodnotou předmětu koncesní smlouvy je předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy.

Předpokládaným příjmem koncesionáře se pak dle § 2 vyhlášky rozumí součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy. Přitom při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře se postupuje podle přílohy č. 1 k vyhlášce č. 217/2006 Sb. a tento příjem se vyčísluje k počátku předpokládané platnosti koncesní smlouvy.

Ustanovení § 5 odst. 1 koncesního zákona dává zadavateli možnost nepostupovat podle části druhé zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře, vypočtený podle přílohy č. 1 citované vyhlášky, méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ

Zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, které se zahajuje uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení v souladu s § 31 zákona.

Jde-li o nadlimitní koncesní smlouvy na stavby a o oznámení koncesionáře podle § 15 odst. 1 zákona (srov. dále v závěru), uveřejňuje se toto oznámení současně:

- v informačním systému o veřejných zakázkách podle § 157 zákona o veřejných zakázkách a

- na úrovni celé Evropské unie v Úředním věstníku EU prostřednictvím Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství; pro uveřejnění tohoto oznámení se použije formulář podle přímo použitelného předpisu ES, tj. nařízení Komise EU č. 1564/2005.

Oznámení o zahájení koncesního řízení u ostatních koncesních smluv se uveřejňuje pouze v informačním systému podle § 157 zákona o veřejných zakázkách. Pro uveřejnění oznámení se využije obsáhlý formulář tvořící přílohu č. 2 vyhlášky č. 217/2006 Sb. Tento vzorový formulář obsahuje zejména identifikační údaje o zadavateli, stručný popis koncesního projektu a kritéria pro výběr koncesionáře.

Podle § 6 odst. 2 koncesního zákona, na rozdíl od úpravy obsažené v zákonu o veřejných zakázkách, může zadavatel kdykoliv zrušit koncesní řízení, za předpokladu, že si tuto možnost vyhradil v oznámení o zahájení koncesního řízení. Tato úprava v zákoně je odůvodněna tím, že koncesní smlouvy jsou svým obsahem zpravidla velmi složité a v průběhu jejich přípravy a procesu výběru koncesionáře lze očekávat, že bude docházet ke změnám oproti výchozímu stavu. Vedle toho zůstávají zadavateli zachovány důvody ke zrušení koncesního řízení tak, jak jsou upraveny v zákonu o veřejných zakázkách (srov. § 84 zákona o veřejných zakázkách).

Pro elektronickou komunikaci v koncesním řízení platí obdobně příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách o elektronických prostředcích (srov. § 149 zákona o veřejných zakázkách).

V uveřejněném oznámení o zahájení koncesního řízení zadavatel vyzve neomezený počet dodavatelů:

- k podání žádosti o účast v koncesním řízení, přičemž lhůta pro doručení žádosti o účast nesmí být kratší než 52 dnů ode dne uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení v souladu s § 31 zákona;

- k prokázání splnění požadované kvalifikace, přičemž pro posuzování a prokazování splnění kvalifikace dodavatelů a pro jejich případné vylučování platí obdobně příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách (srov. § 50 až § 62 zákona o veřejných zakázkách);

- v případě, že zadavatel hodlá postupovat podle § 7 odst. 5 písm. a) koncesního zákona (srov. dále), uvede v oznámení o zahájení řízení také dílčí kritéria pro hodnocení nabídek dodavatelů, včetně jejich váhy; v případě postupu podle § 7 odst. 5 písm. b) zákona, tj. dojde-li k využití koncesního dialogu podle § 10 zákona, uvede zadavatel v oznámení pouze předběžná dílčí kritéria, včetně jejich váhy.

V oznámení o zahájení koncesního řízení může zadavatel podle potřeby a povahy předmětu řízení omezit počet kvalifikovaných dodavatelů, včetně uvedení kritérií pro jejich omezení. K následnému podání nabídky nebo k účasti v koncesním dialogu musí však zadavatel v takovém případě vyzvat nejméně tři dodavatele (§ 7 odst. 4 zákona).

DALŠÍ POSTUP V ŘÍZENÍ

Po uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení a poté, když byly zadavateli doručeny ve stanovené lhůtě žádosti o účast v řízení, posoudí zadavatel kvalifikaci dodavatelů a vyloučí ty, kteří nesplňují jím stanovené kvalifikační předpoklady, případně omezí počet kvalifikovaných dodavatelů podle § 7 odst. 4 zákona. Poté má zadavatel možnost podle povahy a složitosti předmětu koncesního řízení pro další postup v koncesním řízení zvolit podle zákona v podstatě tři varianty:

- Buď vyzve kvalifikované dodavatele k podání nabídek, po jejichž přijetí o nich již dále nejedná. V takovém případě musí výzva k podání nabídek obsahovat alespoň náležitosti podle § 8 odst. 1 písm. a) až d) zákona, a to zejména koncesní dokumentaci nebo podmínky jejího poskytnutí a lhůtu pro podání nabídek. Pro obsah koncesní dokumentace platí obdobné ustanovení zákona o veřejných zakázkách týkající se zadávací dokumentace (srov. § 7 odst. 5 písm. a) a § 8 odst. 1 koncesního zákona s § 44 zákona o veřejných zakázkách).

- Nebo se rozhodne o nabídkách podaných podle § 7 odst. 5 písm. a) dále jednat. V takovém případě obsahuje příslušná výzva k dalšímu jednání náležitosti uvedené v § 8 odst. 2 písm. a) a b) koncesního zákona. Pokud budou probíhat další jednání o podaných nabídkách, použijí se pro průběh těchto jednání obdobně ustanovení zákona o veřejných zakázkách o jednání o nabídkách v jednotlivých fázích jednacího řízení s uveřejněním [srov. § 9 odst. 2 koncesního zákona s § 30 až § 32 zákona o veřejných zakázkách];

- Při přípravě a uzavírání velmi složitých koncesních smluv vyzve zadavatel kvalifikované dodavatele k účasti v koncesním dialogu, jehož účelem bude nalezení jednoho nebo více vhodných řešení ve zpracovaném koncesním projektu. Po nalezení jednoho či více vhodných řešení ve zpracovaném projektu postupuje zadavatel tak, jak uvedeno v předchozích bodech, tj. vyzve dodavatele k podání nabídek, o nichž může případně i dále jednat [srov. § 7 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 21 odst. 1 a § 22 odst. 1 koncesního zákona a dále ad kapitola 6]. Součástí písemné výzvy zadavatele k účasti v koncesním dialogu je zejména podle § 10 odst. 1 písm. a) popis předmětu jednání, který obsahuje také specifikaci potřeb a požadavků zadavatele na předmět koncesní smlouvy. Pro další postup zadavatele při hledání vhodného řešení v koncesním dialogu platí obdobně ustanovení zákona o veřejných zakázkách (§ 10 odst. 2 koncesního zákona a § 35 zákona o veřejných zakázkách). O ukončení jednání v koncesním dialogu vyrozumí zadavatel písemně všechny dodavatele, kteří byli vyzváni k účasti v dialogu a zároveň je vyzve k podání nabídek, přičemž ve výzvě podle § 8 koncesního zákona uvede rovněž dílčí kritéria pro jejich hodnocení, včetně jejich váhy.

POUŽITÍ ZÁKONA O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH

Pro zadávací lhůtu, technické podmínky, klasifikaci předmětu koncesní smlouvy, poskytování koncesní dokumentace dodavatelům, dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám a prohlídku místa plnění platí obdobně příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách.

Obdobně podle zákona o veřejných zakázkách platí ustanovení pro podání nabídek a jejich obsah. V této souvislosti je třeba připomenout, že podle § 68 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách obsahuje nabídka zejména také návrh smlouvy podepsaný osobou oprávněnou jednat jménem a za uchazeče, který nabídku podává, z něhož vyplývá, že je uchazeč vázán celým obsahem nabídky po celou dobu zadávací lhůty. Tudíž také v rámci koncesního řízení obsahuje podávaná nabídka návrh koncesní smlouvy zpracovaný koncesionářem (srov. dále v kapitole 5).

Příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách platí obdobně také pro otevírání obálek s nabídkami, hodnotící komisi a rovněž také pro posouzení a hodnocení podaných nabídek, avšak s tím, že základním hodnotícím kritériem pro výběr koncesionáře je pouze ekonomická výhodnost nabídky (srov. § 11 koncesního zákona s § 71 až § 80 zákona o veřejných zakázkách).

4. VÝBĚR KONCESIONÁŘE - - SUBDODÁVKY

V části druhé, hlavě třetí a čtvrté, § 12 až § 15 koncesního zákona, je upraven výběr koncesionáře a subdodávky.

Na základě výsledků koncesního řízení vybere zadavatel pro uzavření koncesní smlouvy dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.

Oznámení o výběru koncesionáře odešle zadavatel nejpozději do pěti dnů ode dne jeho výběru všem dodavatelům, kteří nebyli vyloučeni z účasti v koncesním řízení. Náležitosti tohoto oznámení stanoví koncesní zákon v § 12 odst. 3 takto:

- identifikační údaje dodavatelů, kteří nebyli vyloučeni z účasti v koncesním řízení,

- výsledek hodnocení nabídek, včetně jejich pořadí, údajů, které byly předmětem hodnocení, a údaje, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých kritérií,

- odůvodnění výběru koncesionáře, pokud jej zadavatel vybral v rozporu s doporučením hodnotící komise.

NÁMITKY PROTI ROZHODNUTÍ ZADAVATELE

Podle § 12 odst. 4 koncesního zákona se pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře a proti rozhodnutí o vyloučení z účasti v koncesním řízení obdobně použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách (srov. § 110 a 111 zákona o veřejných zakázkách).

Z těchto odkazů na obdobnou aplikaci zákona o veřejných zakázkách je třeba zejména dovodit:

- že námitky musí stěžovatel doručit zadavateli do patnácti dnů ode dne, kdy se dozví o domnělém porušení zákona zadavatelem, nejpozději však do doby uzavření koncesní smlouvy (srov. dále ad kapitola 5);

- že námitky proti rozhodnutí o výběru koncesionáře nebo do rozhodnutí o vyloučení z účasti v koncesním řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do patnácti dnů ode dne doručení oznámení o výběru koncesionáře podle § 12 odst. 2 koncesního zákona, nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v koncesním řízení; přitom ve stanovené lhůtě pro podání námitek, tj. do patnácti dnů ode dne doručení oznámení o výběru koncesionáře a pokud byly námitky stěžovatele podány včas, nesmí zadavatel do doručení rozhodnutí zadavatele o nich, uzavřít koncesní smlouvu nebo zrušit koncesní řízení (srov. obdobnou aplikaci § 110 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách);

Z obecného odkazu na obdobnou aplikaci zákona o veřejných zakázkách pro podání námitek do rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře dlužno dále dovodit obdobnou aplikaci § 110 odst. 5, věta druhá zákona o veřejných zakázkách, podle něhož je podání řádných námitek podmínkou pro přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci. V rámci koncesního zákona se tu zřejmě bude jednat o řízení o uložení nápravného opatření podle § 25 odst. 1 a § 26 odst. 2 zákona v případech, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem a tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek v koncesním řízení a dosud nedošlo k uzavření koncesní smlouvy (srov. blíže ad kapitola 7).

Z odkazu koncesního zákona v § 12 odst. 4 a v § 26 odst. 2 na obdobnou aplikaci příslušných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je třeba také dovodit, že na postup zadavatele při přezkoumání námitek podaných stěžovatelem se obdobně využije § 111 zákona o veřejných zakázkách a v jeho rámci zejména § 111 odst. 5. Podle ustanovení zákona o veřejných zakázkách, pokud zadavatel podaným námitkám ve lhůtě deseti dnů od obdržení námitek nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání žádosti v řízení o uložení nápravného opatření podle § 26 odst. 2 koncesního zákona, která činí deset kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl (srov. obdobnou aplikaci § 113 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách), uzavřít koncesní smlouvu. Je-li pak návrh na zahájení řízení o uložení nápravného opatření podán včas, nesmí zadavatel uzavřít koncesní smlouvu nebo zrušit koncesní řízení ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek. Pokud zadavatel o podaných námitkách nerozhodl ve lhůtě deseti dnů od jejich obdržení, platí, že námitkám nevyhověl.

UZAVŘENÍ KONCESNÍ SMLOUVY

Také pro uzavření koncesní smlouvy platí podle § 12 odst. 5 koncesního zákona obdobné ustanovení zákona o veřejných zakázkách. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že i v procesu vedoucím k uzavření koncesní smlouvy obdobně platí, že zadavatel nesmí před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru koncesionáře - tedy ve lhůtě patnácti dnů ode dne doručení oznámení zadavatele o výběru koncesionáře - uzavřít koncesní smlouvu s vybraným koncesionářem (srov. § 82 odst. 2, věta druhá zákona o veřejných zakázkách). Pokud nebyly v uvedené lhůtě podány námitky, uzavře zadavatel koncesní smlouvu do patnácti dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek.

Z obdobné aplikace § 82 zákona o veřejných zakázkách je třeba dále dovodit, že výběr koncesionáře podle § 12 odst. 1 koncesního zákona je specifickým úkonem zadavatele, kterým rozhoduje o tom, s kterým dodavatelem bude na základě jeho nabídky uzavřena koncesní smlouva. Toto rozhodnutí však není ještě akceptací návrhu koncesní smlouvy na realizaci závazkového vztahu. Z obdobného použití § 82 odst. 2, věta druhá zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že zadavatel je povinen uzavřít koncesní smlouvu v souladu s návrhem koncesní smlouvy obsaženým v nabídce vybraného koncesionáře, případně upraveným v dalším jednání podle § 7 odst. 5 písm. b) a § 10 koncesního zákona.

Přestože podle § 8 odst. 4 koncesního zákona, který uplatňuje obdobnou aplikaci § 68 až § 70 zákona o veřejných zakázkách, je také návrh koncesní smlouvy nedílnou součástí řádné nabídky vybraného koncesionáře, tak z obdobné aplikace § 82 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách v rámci procesu uzavírání koncesní smlouvy dlužno dovodit, že zákonná úprava směřuje k tomu, aby ve lhůtě patnácti dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek, byl mezi smluvními partnery podepsán dokument jiný, obsahově však vždy shodný s dokumentem, který vybraný koncesionář předložil ve své nabídce.5)

SMLOUVA S PROJEKTOVOU SPOLEČNOSTÍ

V § 13 vychází koncesní zákon z poznatků praxe, že pro realizovatelnost koncesních smluv bude vhodné umožnit, aby koncesionářem byla z rozhodnutí zadavatele smluvně ustanovena speciální právnická osoba (anglicky tzv. "Special Purpuse Vehicle"). Zadavatel proto může uzavřít koncesní smlouvu namísto s vybraným dodavatelem s právnickou osobou, která se koncesního řízení neúčastnila, a to za těchto podmínek:

- v nabídce vybraného dodavatele byla taková možnost uvedena, včetně právní formy, minimálního navrhovaného základního kapitálu, navrhované vlastnické struktury a návrhu obsazení orgánů takové osoby,

- jestliže takovou osobu zadavatel nebo vybraný dodavatel v době uzavření koncesní smlouvy přímo nebo nepřímo ovládá (srov. § 66a obchodního zákoníku),

- jestliže jejím předmětem činnosti je realizace předmětu koncesní smlouvy a

- splňuje základní kvalifikační předpoklady.

V teorii systému PPP je obvykle taková právnická osoba označována jako "projektová společnost".

Postup zadavatele uvedený v § 13 koncesního zákona směřuje v podstatě také k omezení rizika konkursu koncesionáře spojeného s jeho případnými jinými aktivitami. Je ovšem zapotřebí, aby zúčastněná právnická osoba, vedle kvalifikačních předpokladů, měla i nutné know-how a zkušenosti. Bude rovněž účelné, aby ve smlouvě uzavírané s projektovou společností byly vymíněny určité vlastnosti, které bude muset splňovat po dobu trvání koncesní smlouvy (např. že podíly v této společnosti mohou být převáděny pouze se souhlasem zadavatele).6)

SUBDODÁVKY

Ustanovení § 14 koncesního zákona nadepsané "Subdodávky" má za cíl podpořit míru účasti malých a středních podniků v rámci realizace koncesních smluv na stavby. V případě koncesní smlouvy s předpokládanou hodnotou jejího předmětu vyšší než 165 288 000 Kč, jejímž hlavním předmětem je zhotovení stavby, může zadavatel požadovat, aby:

- koncesionář zadal subdodávky na nejméně 30 procent z předpokládané hodnoty stavebních prací třetím osobám, přičemž minimální výše podílu se uvede v koncesní smlouvě, nebo

- aby dodavatel uvedl v nabídce případný předpokládaný procentní podíl z předpokládané hodnoty stavebních prací, který má v úmyslu zadat třetím osobám jako subdodávky.

Požadavky uvedené v § 14 odst. 1 koncesního zákona zadavatel uvede již v oznámení o zahájení koncesního řízení (srov. § 7 odst. 1 koncesního zákona).

Ustanovení § 15 koncesního zákona je v podstatě transpozicí článků 63 až 65 směrnice EU č. 2004/18/ES do českého právního řádu.

Za předpokladu, že jako koncesionář byl v koncesním řízení vybrán subjekt, který naplňuje znaky veřejného zadavatele podle zákona o veřejných zakázkách (srov. § 2 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách), a jedná-li se o nadlimitní koncesní smlouvy na stavby ve smyslu § 14 odst. 1 koncesního zákona a má-li koncesionář v úmyslu zadat třetí osobě část plnění stavebních prací v rozsahu dosahujícím nejméně 165 288 000 Kč - a pokud by nebyly jinak splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle zákona o veřejných zakázkách (srov. § 23 zákona o veřejných zakázkách) - je koncesionář povinen svůj záměr uveřejnit s tím, že lhůta pro podání nabídek činí nejméně 40 dnů ode dne výzvy k podání nabídek. Pro uveřejnění oznámení tohoto záměru použije koncesionář formulář podle přímo použitelného předpisu ES, tj. nařízení komise ES č. 1564/2005.

Za třetí osobu se v této souvislosti nepovažují osoby uvedené v § 15 odst. 2 koncesního zákona.

5. KONCESNÍ SMLOUVA

Část třetí koncesního zákona (§ 16 až § 19) označená jako "Koncesní smlouva" konkretizuje v podstatě svým obsahem principy spolupráce subjektů veřejného a soukromého sektoru označované v praxi smluvních partnerů jako systém "PPP" (srov. výše).

Je třeba poukázat, že § 16 odst. 3 až 5, § 18 a § 19 se podle § 1 odst. 2 a 3 koncesního zákona přímo použijí také pro smlouvy, na jejichž základě se realizují nadlimitní veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách za podmínek stanovených v § 1 odst. 2 písm. a) a b) koncesního zákona (srov. také výše ad. kapitola 2).

ZÁKLADNÍ ZNAKY SMLOUVY

Základní charakteristikou koncesní smlouvy, jak je tento pojem vymezen v § 16 odst. 1 koncesního zákona, je to, že protiplnění poskytované zadavatelem není formou relutární - jako je tomu u veřejných zakázek podle zákona o veřejných zakázkách - ale formou udělení práva předmět dané koncesní smlouvy užívat nebo z něj brát užitky, případně spolu s poskytováním části plnění v penězích.

Podle důvodové zprávy ke koncesnímu zákonu je za koncesní smlouvu, jako veřejnou zakázku v širším slova smyslu, třeba považovat jakoukoliv soukromoprávní smlouvu, jejíž jednou stranou je zadavatel. Pod její formální znaky tak spadají všechny civilní smlouvy (včetně nepojmenovaných), jestliže plnění zadavatele (pojem srov. § 2 zákona č. 139/2006 Sb.) spočívá v tom, že smluvně umožní koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytovaných služeb, které zpravidla odvisejí od daného díla, ačkoliv tomu tak nemusí být vždy. Přitom je však třeba vždy rozlišovat, co je hlavním předmětem koncesní smlouvy, zda například stavba nebo služba. V případě dálnice lze dovodit, že hlavním předmětem koncesní smlouvy bude umožnit užívat provedené dílo třetími osobami a nikoliv pouze provedení stavebního díla.7)

Z pojmu koncesní smlouvy, tak jak je vymezen v § 18 odst. 1 koncesního zákona dále vyplývá (srov. závěr prvního odstavce, slova: "případně spolu s poskytnutím plnění v penězích"), že vedle poskytování práva předmět koncesní smlouvy užívat, respektive brát z něj užitky, může protiplnění zadavatele mít částečně i relutární povahu, tj. poskytování plnění koncesionáři zadavatelem v penězích.

ČÁST RIZIK NESE KONCESIONÁŘ

Důležitý druhý odstavec § 18 koncesního zákona stanoví: "Podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese koncesionář, rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví koncesní smlouva."

V tom, že má koncesionář právo brát užitky z poskytovaných služeb (např. vedení rejstříků) nebo z využívání díla (např. staveb infrastruktury) je zahrnuto i nesení rizika spočívajícího v tom, jak se koncesionáři podaří toto právo realizovat. Nesení tohoto rizika odlišuje koncesní smlouvu od realizačních smluv uzavíraných podle zákona o veřejných zakázkách. Z toho také mimo jiné plyne, že termín koncesní smlouvy v podstatě určuje, kdy bude zadavatel postupovat podle koncesního zákona a kdy podle zákona o veřejných zakázkách.

Rozdělení všech ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví smluvní strany v koncesní smlouvě.

Podle důvodové zprávy k zákonu se jedná zejména o:

- riziko stavební, tj. riziko odvíjející se od kvality provedené stavby, projekčních prací a její konstrukce; toto riziko může mít totiž negativní vliv na celou realizaci projektu PPP; podpůrně se využijí jinak příslušná ustanovení smlouvy o dílo podle obchodního zákoníku;

- riziko poptávky vyplývající z nedostatečné poptávky po dodávané službě nebo produktu, které může vzniknout při náhlé změně poptávky nebo jejím špatném odhadu;

- riziko dostupnosti spočívající v tom, že soukromý sektor nedostojí některým závazkům, což může mít vliv na zhoršení dostupnosti služby nebo výstupů z projektu PPP.

DALŠÍ OBSAH SMLOUVY A JEJÍ FORMA

Vedle rozdělení rizik mezi zadavatele a koncesionáře musí být podle § 16 odst. 3 koncesního zákona obsahem koncesní smlouvy také:

- důvody, na jejichž základě může dojít k předčasnému ukončení koncesní smlouvy, a

- vymezení právních vztahů smluvních stran k majetku, který je určen k realizaci koncesní smlouvy včetně pravidel jejich vypořádání, pokud by došlo k předčasnému ukončení smlouvy.

Zákon stanoví kogentně povinnost uzavírat koncesní smlouvu na dobu určitou včetně formy této smlouvy, která musí být písemná. Vzhledem k významu těchto smluv je dále stanovena povinnost, aby projevy vůle smluvních stran byly na téže listině.

V § 16 odst. 6 zákon stanoví podpůrnou aplikaci příslušných ustanovení obchodního zákoníku při sjednávání a aplikaci koncesní smlouvy. Z tohoto odkazu zákona vyplývá, že u koncesní smlouvy se jedná v podstatě o smlouvu soukromoprávní. Půjde-li například o smlouvu o dílo, použijí se při sjednávání obsahu koncesní smlouvy § 536 a násl. obchodního zákoníku - ovšem s výjimkou plnění zadavatele. V případě, že na straně vybraného koncesionáře půjde o zahraniční osobu, mohou se smluvní strany dohodnout, že se smlouva bude řídit jiným než českým právem.

Ustanovení § 17 odst. 1 zákona obsahuje sice stručné, avšak svým způsobem velmi významné pravidlo: "Koncesní smlouvy může zadavatel uzavírat, pokud to nevylučuje zvláštní právní předpis." Tento odkaz na zvláštní právní předpisy se vztahuje na tzv. sektorové zákony, upravující předmětnou oblast. Podle důvodové zprávy k zákonu, vzhledem ke speciální úpravě v některých sektorových zákonech, není možné obecným zmocněním v zákoně č. 139/2006 Sb. nepřímo novelizovat předmětné sektorové zákony. Takovým obecným "opravňovacím" ustanovením by vznikla právní nejistota ohledně rozsahu zmocnění, neboť by v jednotlivých případech vznikal rozpor se zásadami "lex posterior derogat priori" a "lex specialis derogat generali".

Proto je § 17 odst. 1 koncesního zákona podle důvodové zprávy dlužno v praxi vykládat tak, že koncesní smlouvy bude moci zadavatel uzavírat, pokud mu to výslovně některý zákon nezakazuje, nebo mu v tom zákonná úprava nepřímo nebrání (například stanoví-li, že určité ministerstvo určitou oblast "zajistí"). Rozhodně nelze přenést koncesní smlouvou výkon veřejném moci, např. vydávání stavebních povolení.8)

Koncesionář nesmí na předmět koncesní smlouvy ani na jeho část uzavírat další koncesní smlouvy (§ 17 odst. 2 zákona). Jedná se tu o zákaz tzv. "řetězení koncesí". Byla-li jednou uzavřena koncesní smlouva na určitý koncesní projekt, je koncesionář přímo a osobně odpovědný za jeho realizaci a nesmí se odpovědnosti zbavovat formou subkoncesí, a to ani subkoncesí částečných. Hodnotícím kritériem bude v těchto případech forma protiplnění, vztahující se k předmětu dané koncesní smlouvy. Na související činnosti může zadavatel použít dodavatele a subdodavatele, např. stavební společnosti na zhotovení stavby.

ÚHRADY ZA POSKYTNUTÉ SLUŽBY, ROZPOČTY, ODPOVĚDNOST ZA ŠKODU

Na základě § 18 koncesního zákona může zadavatel v koncesní smlouvě stanovit, že je koncesionář oprávněn vybírat úhrady za poskytované služby přímo od osob, které je budou užívat. K tomu, aby se předešlo rozporům o zákonitosti takového postupu, pokládá zákon za nezbytné stanovit, že toto oprávnění může být v koncesní smlouvě koncesionáři poskytováno pouze v případě, že by měl sám zadavatel právo takové úhrady od uživatelů vybírat. To vše musí být v souladu s výše uvedenými sektorovými předpisy. Převedení uvedeného práva na koncesionáře lze provést zcela nebo jen částečně. Zadavatel tak může učinit i s výhradou maximálního limitu zisku a zbytek se převede k veřejným účelům. Charakter úhrad přímo ve prospěch koncesionáře musí být v souladu s ústavním pořádkem a nesmí mít povahu daně nebo poplatku, neboť v případě koncesní smlouvy se jedná o soukromoprávní úhradu za poskytnutou službu.

Zadavatelé pravidelně připravují své rozpočty na období pouze jednoho roku; koncesní smlouvy však mohou zakládat závazky pro veřejné rozpočty i na řadu let dopředu. Proto § 19 odst. 1 koncesního zákona stanoví, že v koncesní smlouvě se mohou zadavatelé zavázat i k budoucímu plnění, které není kryto z rozpočtu zadavatele platného v okamžiku uzavírání koncesní smlouvy. Vzhledem k dlouhodobému charakteru koncesních smluv a řešení složitých majetkoprávních vztahů mezi smluvními partnery § 19 odst. 2 koncesního zákona stanoví zvláštní pravidla pro vedení účetnictví koncesionářem, která se pravidelně ještě upřesňují jeho vnitřními předpisy.

Podle významného § 19 odst. 3 koncesního zákona za škodu způsobenou koncesionářem v souvislosti s poskytováním služby uživatelům odpovídá uživatelům těchto služeb zadavatel. Riziko zadavatele, spočívající v možnosti případné náhrady škody uživatelům služeb, v praxi přípravy a uzavírání koncesní smlouvy znamená, že zadavatel musí velmi odpovědně zvážit, zda oprávnění podle § 18 zákona svěří vybranému koncesionáři.

6. VÝZNAMNÉ KONCESNÍ SMLOUVY

Čtvrtá část zákona (§ 20 až § 23) upravuje tzv. významné koncesní smlouvy, jejichž princip spočívá v tom, že od určité výše předpokládaného příjmu koncesionáře (srov. § 4 odst. 1 koncesního zákona) zákon stanoví další požadavky v procesu přípravy a uzavírání koncesní smlouvy především na zadavatele. Důvodem zvláštní úpravy je důležitost a dosah uvedených koncesních smluv, včetně zvážení jejich dosahu na stávající i budoucí veřejné rozpočty. Koncesní zákon proto aplikuje na tyto významné koncesní smlouvy instituty přípravy a schvalování koncesního projektu a schvalování koncesní smlouvy.

V § 20 odst. 2 jsou stanoveny výše limitů rozhodné pro určení, zda se jedná o významné koncesní smlouvy. Limity jsou určeny podle předpokládaného příjmu koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy. Výše limitů v rozmezí od 500 000 000 Kč do 100 000 000 Kč se liší v závislosti na typu zadavatele a limity jsou odstupňované pro stát, kraje a obce podle velikosti.

KONCESNÍ PROJEKT

U významných koncesních smluv je žádoucí, aby byl o tomto způsobu zajišťování služeb co nejširší konsensus a aby zadavatel v přípravě před uzavřením koncesní smlouvy velmi odpovědně zhodnotil dlouhodobé ekonomické a sociální dopady. Proto zákon stanoví v § 21 odst. 1 povinnost zadavatele zajistit již před zahájením koncesního řízení podle § 6 a násl. vypracování koncesního projektu.

Z § 21 odst. 1 ve spojení s § 7 odst. 5 písm. b) koncesního zákona vyplývá, že zákon předpokládá vypracování koncesního projektu také obecně při přípravě velmi složitých koncesních smluv, když zadavatel vyzve kvalifikované dodavatele k účasti v koncesním dialogu, jehož účelem je právě nalezení jednoho či více vhodných řešení koncesního projektu. Předpokládá se, že toto řešení vyúsťující ve zpracování koncesního projektu bude nalezeno před následnou výzvou k podání nabídek.

Koncesním projektem se podle § 21 odst. 2 koncesního zákona rozumí:

- základní vymezení činnosti, která má být předmětem koncesní smlouvy;

- základní vymezení ekonomických podmínek a právních vztahů vyplývajících z realizace koncesní smlouvy a

- ekonomické posouzení výhodnosti jejího zajištění formou koncesní smlouvy.

Podrobnosti obsahu koncesního projektu stanoví prováděcí právní předpis k zákonu, a to vyhláška č. 217/2006 Sb., přičemž podrobnějším obsahem koncesního projektu se zabývají § 3 a § 4 citované vyhlášky.

Na základě doporučené varianty řešení předmětu koncesní smlouvy obsahuje zpracovaný projekt alespoň:

- podrobný popis služby poskytované koncesionářem a předpokládaný způsob jejího poskytování nebo podrobný popis díla prováděného koncesionářem a předpokládaný způsob jeho provádění;

- předpokládané finanční prostředky nezbytné pro realizaci předmětu koncesní smlouvy včetně popisu předpokládaných finančních toků v průběhu realizace předmětu koncesní smlouvy;

- součet předpokládaných výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy; při výpočtu této částky se postupuje obdobně jako při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře podle § 2 vyhlášky (srov. také výše ad kapitola 3);

- vymezení způsobu nakládání s majetkem zadavatele, je-li tento majetek určen k realizaci předmětu koncesní smlouvy;

- předpokládaný časový harmonogram realizace předmětu koncesní smlouvy;

- předpokládané platební podmínky, zejména s ohledem na plnění závazků koncesionáře;

- zhodnocení případných ekonomických a právních dopadů na smluvní strany při ukončení platnosti koncesní smlouvy;

- předpokládaný časový harmonogram koncesního řízení.

V rámci zpracování koncesního projektu je účelná včasná kontrola jeho obsahu orgány zodpovědnými za rozpočet zadavatele. Proto koncesní zákon v § 22 odst. 1 stanoví, že nejpozději před zahájením koncesního řízení ohledně významných koncesních smluv a dále v případě postupu podle § 7 odst. 5 písm. b) zákona před podáním výzvy k podání nabídek (srov. výše ad kapitola 3) musí být schválen koncesní projekt.

Schválený koncesní projekt je podkladem pro vypracování příslušné koncesní dokumentace, pro jejíž zpracování se využijí obdobná ustanovení zákona o veřejných zakázkách (§ 22 odst. 2 a § 8 odst. 3 zákona).

Orgány rozhodující o schválení koncesního projektu

O schválení koncesního projektu rozhodují orgány uvedené v § 22 odst. 3 koncesního zákona, a to v závislosti na tom a v rozlišení, zda půjde o koncesní projekty zajišťované Českou republikou, krajem nebo obcí, případně jiným orgánem.

Podle § 22 odst. 4 zákona nemá nedodržení postupu při schvalování koncesního projektu podle § 22 odst. 1 a 2 zákona zadavatelem vliv na platnost koncesní smlouvy. Zmíněné ustanovení zdůvodňuje důvodová zpráva tím, že se jedná o vnitřní krok veřejné správy, kterým by soukromý sektor neměl být dotčen, a proto se porušení stanoveného postupu nedotýká platnosti koncesní smlouvy následně uzavírané, pokud tato smlouva neodporuje hmotněprávním předpisům.9)

Ustanovení § 23 koncesního zákona stanoví, který orgán schvaluje významnou koncesní smlouvu, a to v závislosti na tom, zda koncesní smlouvu na straně zadavatele uzavírá Česká republika, kraj, obce nebo jiný zadavatel. Jedná se o schválení dané koncesní smlouvy v její konečné podobě, tj. po případných dohodnutých úpravách textu. V praxi může jít o schválení návrhu smlouvy před jejím podpisem, nebo o schválení již podepsané smlouvy s odkládací podmínkou, kdy až do okamžiku schválení bude smlouva neplatná. Zákon totiž v § 23 odst. 2 výslovně stanoví, že podmínkou platnosti koncesní smlouvy je její schválení v souladu s § 23 odst. 1 zákona.

ZRUŠENÍ KONCESNÍHO ŘÍZENÍ, ZMĚNA KONCESNÍ SMLOUVY

Z kontextu části čtvrté koncesního zákona, a také ve spojení s § 27 odst. 1 písm. c) zákona, se tam stanovený schvalovací proces vztahuje na významné koncesní smlouvy. Pokud nebyla taková koncesní smlouva schválena, je zadavatel povinen dané koncesní řízení zrušit (§ 23 odst. 3 zákona).

V případě změny uzavřené koncesní smlouvy:

- která vede ke zvýšení předpokládaného příjmu koncesionáře o více než 20 procent, nebo

- v jejímž důsledku dosáhne nebo přesáhne předpokládaný příjem koncesionáře částky uvedené v § 20 odst. 2 zákona, tedy výše, která podle zákona charakterizuje danou koncesní smlouvu jako významnou, se postupuje rovněž podle § 23 odst. 1 a 2 zákona, tj. příslušné změny koncesní smlouvy podléhají schválení orgány tam uvedenými, jinak jsou neplatné a zadavatel je povinen příslušné řízení zrušit.

V této souvislosti je třeba dovodit, že se schvaluje pouze změna, a pokud nedojde k jejímu schválení, je neplatná pouze tato změna koncesní smlouvy.

UŽITÍ PRO NADLIMITNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

V souvislosti s výše rozvedenou úpravou zpracování a schvalování koncesního projektu a schválení koncesní smlouvy je třeba upozornit, že úprava § 21 až § 23 koncesního zákona se podle § 1 odst. 2 koncesního zákona vztahuje přímo také na smlouvy, na jejichž základě se realizují nadlimitní veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách, za podmínek uvedených v § 1 odst. 2 písm. a) a b) koncesního zákona (srov. výše ad kapitola 2).

7. DOHLED NAD DODRŽOVÁNÍM ZÁKONA, SPRÁVNÍ DELIKTY

Dohled nad dodržováním zákona (§ 24 až § 29 koncesního zákona) vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), který:

- rozhoduje o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem,

- ukládá nápravná opatření,

- ukládá pokuty za správní delikty.

Na rozdíl od vymezení pravomoci Úřadu v rámci zadávání veřejných zakázek (podle § 112 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách) nelze při dohledu podle koncesního zákona použít ustanovení týkající se předběžného opatření, a to ani s využitím obdobné aplikace.

NÁKLADY ŘÍZENÍ

Pro stanovení nákladů řízení naproti tomu podle § 24 odst. 3 koncesního zákona platí (zřejmě v rámci řízení přezkoumávajícího, zda zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, nebo v rámci řízení o uložení nápravného opatření) přímo příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách, tj. § 119 a vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj č. 328/2006 Sb.

Náklady se platí paušální částkou ve výši 30 000 Kč, a pokud byl k řízení přibrán znalec, zvyšuje se uvedená částka o částku odměny znalce, nejvýše však o 30 000 Kč. Z důvodů zvláštního zřetele hodných lze od uložení povinnosti nahradit náklady řízení zcela nebo zčásti upustit.

NÁPRAVNÉ OPATŘENÍ

Nedodrží-li zadavatel postup stanovený zákonem a tento postup podstatně ovlivní nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, a dosud nedošlo k uzavření koncesní smlouvy, může Úřad zrušit úkon zadavatele, který znamená porušení zákonného postupu. Přitom tím nejsou dotčena ustanovení zvláštních právních předpisů, např. zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů.

Z § 25 odst. 1 a 2 koncesního zákona, který má titulek "Nápravné opatření", vyplývá, že v případě, kdy dojde k porušení zákonem stanoveného postupu zadavatele, může nápravné opatření uložené Úřadem po příslušném řízení spočívat ve zrušení vadného úkonu zadavatele, zásadně však do doby, než dojde k uzavření koncesní smlouvy, kdy povaha porušení povinností zadavatele ve stanoveném průběhu koncesního řízení ještě připouští faktické nápravy.

Za příklad tu může sloužit situace, kdy dojde k prokázanému porušení postupu zadavatele stanoveného pro výběr koncesionáře podle § 12 koncesního zákona, tj. ještě před uzavřením smlouvy, pro něž se podle § 12 odst. 5 zákona využije obdobně § 82 zákona o veřejných zakázkách (srov. výše ad kapitola 4). Nápravné opatření Úřadu tu bude směřovat k obnovení věcně právního stavu.

V podstatě stejné řešení v rámci dohledu Úřadu nad dodržováním zákonnosti úkonů zadavatele při aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, vyplývá také z § 118 tohoto zákona. Podle něj, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit zadání veřejné zakázky, tj. výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví.10)

Za postup stanovený koncesním zákonem v § 25 odst. 1 je třeba považovat jak postup přímo upravený v koncesním zákonu č. 139/2006 Sb., tak také postup v případech, kdy tento zákon odkazuje na obdobnou aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Přímá nebo obdobná aplikace tohoto zákona, jak v průběhu koncesního řízení, tak zejména i v postupu vedoucím k uzavření koncesní smlouvy, vyplývá z celé řady ustanovení koncesního zákona č. 139/2006 Sb.

V rozhodnutí o nápravném opatření Úřad také uvede, zda se lhůta, po kterou jsou dodavatelé svými nabídkami vázáni, staví a dobu, po kterou se staví.

Náklady řízení o nápravném opatření, pokuty

Součástí rozhodnutí Úřadu o nápravném opatření je rovněž rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení (srov. § 24 odst. 2 koncesního zákona a § 119 zákona o veřejných zakázkách). V případech, kdy porušení postupu stanoveného zákonem naplňuje skutkovou podstatu správního deliktu, může Úřad dále uložit zadavateli pokutu podle § 27 odst. 1 a 2 zákona.

Pokud se v řízení o uložení nápravného opatření neprokáže porušení postupu zadavatelem, Úřad rozhodnutím řízení zastaví a zadavatel nebude platit náklady a také nepřichází v úvahu možnost uložení pokuty za správní delikt.

ÚŘAD NEMŮŽE ZASAHOVAT DO UZAVŘENÉ SMLOUVY

Z § 25 odst. 1 koncesního zákona vyplývá, že - stejně tak, jako koncepce pravomoci Úřadu v rámci dohledu nad dodržováním zákonnosti zadavatelem v řízení o zadávání veřejných zakázek, tak také koncepce dohledu Úřadu podle koncesního zákona vychází z toho, že - Úřad nebude svým rozhodnutím zasahovat do obsahu uzavřené koncesní smlouvy (arg. § 25 odst. 1: "a dosud nedošlo k uzavření smlouvy").

Výjimkou bude případ, kdy Úřad bude mít možnost uložit pokutu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, jestliže zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro schválení změny uzavřené významné koncesní smlouvy podle § 23 odst. 4 koncesního zákona.

Do obsahu uzavřené smlouvy bylo možné zasahovat podle zákona č. 40/2004 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který předpokládal působnost orgánu dohledu, tj. Úřadu, také ve vztahu k přezkoumání obsahu uzavřené realizační smlouvy. Orgán dohledu tehdy mohl svým písemným rozhodnutím vyslovit zákaz plnění ze smlouvy uzavřené v případech zadávání veřejných zakázek, kdy zadavatel svým úkonem nesplnil povinnost nebo porušil zákaz stanovený zákonem a tento úkon zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Tato pravomoc Úřadu se v praxi vztahovala zejména na prokázané případy, kdy zadavatel s vybraným uchazečem neuzavřel realizační smlouvu v souladu se zadáním a vybranou nabídkou (srov. § 66 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb.).

Podle mého soudu je pravomoc Úřadu stanovená koncesním zákonem v rámci dohledu nad tím, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem [§ 24 odst. 1 písm. a) zákona], neodůvodněně zúžena, neboť v praxi například připouští, že zadavatel nebude postižen v případě, kdy se bude i řádně schválená koncesní smlouva svým obsahem podstatně odchylovat od návrhu koncesní smlouvy obsaženého v nabídce vybraného koncesionáře (arg.: § 8 odst. 4 a § 12 odst. 5 koncesního zákona a obdobná aplikace § 68 odst. 2 a § 82 zákona o veřejných zakázkách).

Řešení by mohlo spočívat v tom, že výčet správních deliktů v § 27 odst. 1 koncesního zákona by nebyl chápán jako taxativní, nebo případně zjištěný rozpor mezi obsahem návrhu koncesní smlouvy a skutečným obsahem uzavřené koncesní smlouvy by byl také vymezen jako správní delikt.

ŘÍZENÍ O ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

Řízení o uložení nápravného opatření Úřad zahajuje na žádost stěžovatele nebo z moci úřední. V koncesním zákoně - stejně tak jako v příslušném ustanovení zákona o veřejných zakázkách - není ustanovení určující, do které krajní doby je Úřad oprávněn toto řízení zahájit. Pokud koncesní zákon v § 26 odst. 2 používá termín "žadatel" na rozdíl od termínu "navrhovatel" uváděného v zákonu o veřejných zakázkách, jedná se zřejmě o obsahově totožné subjekty.

Účastníkem řízení o uložení nápravného opatření je pouze zadavatel, pokud bylo řízení zahájeno na žádost, tak též žadatel. Je-li předmětem řízení přezkoumání výběru koncesionáře, je účastníkem řízení také tento koncesionář.

Podle § 26 odst. 2, věta za středníkem, platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně při řízení o uložení nápravného opatření podle koncesního zákona pouze na podmínky zahájení řízení, včetně zaplacení kauce, v ostatním se použije správní řád.

V této souvislosti se jedná o obdobnou aplikaci § 113 zákona o veřejných zakázkách, podle kterého musí být žádost stěžovatele doručena Úřadu a ve stejnopise zadavateli do deseti kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl námitkám stěžovatele.

Vzhledem k tomu, že koncesní zákon v § 12 odst. 4 stanoví obdobné použití příslušných ustanovení zákona o veřejných zakázkách pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře, tj. použití § 110 a § 111 zákona o veřejných zakázkách, dlužno dovodit, že příslušná žádost o přezkoumání podaná žadatelem, by měla jako součást žádosti zasílané Úřadu obsahovat doklad o doručení námitek zadavateli a rovněž doklad o složení kauce podle § 115 zákona o veřejných zakázkách.

Odvolání proti rozhodnutí o uložení nápravného opatření nemá podle § 26 odst. 4 koncesního zákona odkladný účinek. Toto ustanovení je třeba vykládat v souvislosti s tím, že proti rozhodnutí Úřadu lze podat řádný opravný prostředek - tj. rozklad k předsedovi Úřadu. Zákonnost vydaných rozhodnutí ve správním řízení lze ještě dále přezkoumat soudem za podmínek stanovených občanským soudním řádem.

SPRÁVNÍ DELIKTY

V návaznosti na úpravu pravomoci Úřadu v rámci dohledu nad dodržováním zákona se v koncesním zákoně vymezují správní delikty. Zadavatel se dopustí správního deliktu podle § 27 odst. 1 koncesního zákona tím, že:

"a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro schválení koncesního projektu podle § 22,

b) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro výběr koncesionáře s tím, že tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr koncesionáře podle § 12,

c) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro schválení významné koncesní smlouvy podle § 23 odst. 1 nebo odst. 4,

d) zruší koncesní řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 6 odst. 2 [pozn. autora - srov. také výše ad kapitola 3],

e) nepořídí nebo neuchová dokumentaci koncesního řízení podle § 33 zákona [pozn. autora - srov. dále ad kapitola 8], nebo

f) nesplní povinnosti podle § 31 odst. 1 nebo 2."

Za správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. a), b) nebo c) lze uložit pokutu do pěti procent z předpokládaného příjmu koncesionáře (srov. § 4 koncesního zákona) a za správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. d) až f) do 10 000 000 Kč (srov. § 27 odst. 2 koncesního zákona).

Na rozdíl od stanovených postihů zadavatele za spáchání správních deliktů vymezených v § 120 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, kdy uložení postihů zadavatele pokutou je formulováno jako povinnost Úřadu (arg. "...za správní delikt se uloží pokuta..."), je uložení pokut za správní delikty uvedené v § 27 odst. 1 koncesního zákona vyjádřeno jako možnost Úřadu (arg. "Za správní delikt ... lze uložit pokutu...").

Z formulace § 27 odst. 2 koncesního zákona, kdy tam stanovené pokuty, co do výše a jejich výpočtu, jsou vázány přímo na delikty vymezené v § 27 odst. 1 zákona, lze dovozovat, že vymezení správních deliktů v § 27 odst. 1 zákona je taxativní - i když obecná formulace § 24 odst. 2 písm. a) koncesního zákona by nasvědčovala tomu, že výčet správních deliktů by nebylo možné považovat za vyčerpávající.

Správní delikty projednává v prvním stupni Úřad, který je také vybírá a vymáhá. Příjem z pokut je příjmem státního rozpočtu.

Zadavatel za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil.

Při určení výměry pokuty se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

Odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže o něm Úřad nezahájil řízení do pěti let ode dne, kdy byl spáchán.

Z důvodů rychlé informovanosti veřejnosti § 29 koncesního zákona ukládá Úřadu průběžně uveřejňovat pravomocná rozhodnutí způsobem umožňujícím dálkový přístup.

8. ROZPOČTOVÝ DOZOR, UVEŘEJŇOVÁNÍ, REJSTŘÍK KONCESNÍCH SMLUV, UCHOVÁNÍ DOKUMENTACE

Část šestá koncesního zákona, § 30 až § 33, je věnována rozpočtovému dozoru, uveřejňování, rejstříku koncesních smluv a uchování dokumentace.

ROZPOČTOVÝ DOZOR MINISTERSTVA FINANCÍ

Ustanovení § 30 koncesního zákona upravuje regulaci koncesních smluv uzavíraných územními samosprávními celky. Regulace má význam pro zabezpečení fiskální stability veřejných financí.

Podle § 30 odst. 1 koncesního zákona jsou:

- územní samosprávný celek,

- příspěvková organizace, u níž územní samosprávný celek vykonává funkci zřizovatele, nebo

- jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2 zákona, je-li územní samosprávný celek ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2 zákona,

(v zákoně jsou označováni legislativní zkratkou "žadatelé") povinni vyžádat si k uzavření koncesní smlouvy a k její změně předchozí stanovisko Ministerstva financí ČR. Vyžádání stanoviska k uzavření nebo změně koncesní smlouvy a jeho projednání při schvalování této smlouvy nebo její změny je podmínkou platnosti koncesní smlouvy.

Žádost o stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo její změně obsahuje kromě obecných náležitostí podle § 37 odst. 2 správního řádu, tj. zákona č. 500/2004 Sb., dále:

- vybrané náležitosti koncesní smlouvy nebo její změny,

- ekonomický rozbor dopadů koncesní smlouvy nebo její změny na ekonomickou situaci žadatele, včetně

- údajů o zadluženosti žadatele, které jsou nezbytné pro posouzení jeho schopnosti dostát závazkům z koncesní smlouvy.

Žádost o stanovisko ke změně koncesní smlouvy není nutné podávat, pokud se navrhované změny koncesní smlouvy netýkají vybraných náležitostí uzavřené koncesní smlouvy (§ 30 odst. 1, věta třetí zákona).

Bližší náležitosti obsahu žádosti o předchozí stanovisko ministerstva financí stanoví jeho prováděcí vyhláška č. 238/2006 Sb. s účinností od 1. 7. 2006. (srov. § 1 odst. 1 citované vyhlášky). Vedle toho vyhláška také určuje, kterými přílohami je potřeba podávané žádosti opatřit.

Ministerstvo financí při posuzování žádostí nemůže hodnotit žádné jiné skutečnosti než ty, které jsou podle § 30 odst. 4 koncesního zákona rozhodné pro posouzení dané žádosti. Oprávnění ministerstva při posuzování žádostí se tudíž omezuje na otázky, které jsou nevyhnutelné a u nichž je zájem na ochraně oprávněných zájmů státu a ostatních územních samosprávných celků vyšší než zájem na ochraně nezávislosti konkrétního samosprávného celku.

Ministerstvo financí žádost o stanovisko zásadně posoudí z hlediska možných dopadů přijímaných závazků obsažených v koncesní smlouvě a jejich vlivu na ekonomickou situaci žadatele nebo na mezinárodní závazky České republiky.

Pokud se ministerstvo nevyjádří do šedesáti dnů po doručení příslušné žádosti, platí, že nemá námitek k uzavření nebo změně koncesní smlouvy. Dobu šedesáti dnů pro stanovisko zákon stanoví s ohledem na náročnost procesu hodnocení fiskálních dopadů koncesních smluv.

Ze zákona vyplývá, že mohou nastat dvě situace. Buď ministerstvo rozhodne, že se souhlas k uzavření nebo změně koncesní smlouvy neuděluje. Pak je tato smlouva neplatná, respektive nenabude platnosti. Nebo ministerstvo souhlas výslovně udělí, případně podle zákona nastává fikce udělení souhlasu.

Nutno doplnit, že rozpočtový dozor Ministerstva financí ČR uvedený v § 30 koncesního zákona platí také přímo pro smlouvy, na jejichž základě se realizují nadlimitní veřejné zakázky dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jestliže realizační smlouva bude uzavřena za podmínek vymezených v § 1 odst. 2 písm. a) a b) koncesního zákona (srov. také výše ad kapitola 2). Přímá aplikace § 30 vyplývá rovněž ze znění prováděcí vyhlášky č. 238/2006 Sb., kde se užívá formulace "smlouvy podle § 1 odst. 2 koncesního zákona".

UVEŘEJŇOVÁNÍ

O uveřejňování oznámení o zahájení koncesního řízení a o uveřejňování oznámení koncesionáře podle § 15 odst. 1 koncesního zákona bylo pojednáno výše v souvislosti se zahájením koncesního řízení (srov. ad kapitola 3 a § 31 odst. 1 a 2 koncesního zákona).

V ostatním pro uveřejňování platí přímo příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách, tj. § 146 a § 147 (srov. § 31 odst. 3 koncesního zákona).

REJSTŘÍK KONCESNÍCH SMLUV

Pro zvýšení transparentnosti a informovanosti zřizuje zákon rejstřík koncesních smluv, jehož vedení zajišťuje Ministerstvo pro místní rozvoj ČR.

Rejstřík je veřejně přístupný a je součástí informačního systému o veřejných zakázkách podle § 157 zákona o veřejných zakázkách.

Předmětem zápisu do rejstříku jsou:

- u zadavatele obchodní firma nebo název, sídlo, právní forma a identifikační číslo,

- u koncesionáře, je-li právnickou osobou, obchodní firma nebo název, sídlo, právní forma a identifikační číslo,

- u koncesionáře, je-li fyzickou osobou, jméno a příjmení, případně obchodní firma, datum narození, místo podnikání, případně místo trvalého pobytu, je-li odlišné od místa podnikání, a identifikační číslo,

- základní vymezení předmětu koncesní smlouvy,

- předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy a předpokládaná hodnota příjmu koncesionáře,

- oprávnění vybírat úhrady od uživatelů a jejich limity, pokud takové oprávnění vyplývá z koncesní smlouvy,

- doba, na kterou se koncesní smlouva uzavírá,

- datum uzavření koncesní smlouvy.

Zadavatel předá ministerstvu pro místní rozvoj údaje uvedené výše do třiceti dnů ode dne účinnosti koncesní smlouvy; v případě změn, které se týkají vypsaných údajů, se postupuje obdobně.

Pro zápis koncesní smlouvy do rejstříku koncesních smluv použije zadavatel vzor formuláře, který je přílohou prováděcí vyhlášky č. 217/2006 Sb. (příloha č. 3).

Ministerstvo pro místní rozvoj zapíše údaje uvedené v § 32 odst. 2 koncesního zákona do třiceti dnů ode dne jejich předání zadavatelem do rejstříku koncesních smluv a vymaže je ke dni ukončení platnosti koncesní smlouvy.

UCHOVÁNÍ DOKUMENTACE

Především z důvodů případných přezkumů postupu zadavatele je tento povinen uchovávat dokumentaci koncesního řízení po dobu pěti let od ukončení účinnosti koncesní smlouvy nebo ode dne zrušení koncesního řízení.

Dokumentací koncesního řízení se přitom rozumí souhrn všech dokumentů v listinné podobě nebo na nosičích dat, jejichž pořízení vyžaduje koncesní zákon v průběhu koncesního řízení, případně po jeho ukončení, a to včetně úplného znění nabídek všech dodavatelů, koncesní smlouvy a všech jejích změn.

Na rozdíl od zákona o veřejných zakázkách zákon nevyžaduje, aby se jednalo v případě znění nabídek nebo znění koncesní smlouvy o originály (srov. § 33 koncesního zákona a § 155 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Vzhledem k obvyklému velkému významu a složitosti koncesních smluv by i u koncesních smluv uchovávání originálů těchto dokumentů bylo účelnější.

Z výkladu jednotlivých ustanovení koncesního zákona vyplývá, že v praxi subjektů zúčastněných na přípravě a uzavírání koncesních smluv bude nutné, aby byly využívány paralelně vedle sebe jak koncesní zákon, tak i zákon o veřejných zakázkách.

Je to odůvodněno zejména tím, že v některých rozhodujících etapách aplikace koncesního zákona je stanovena také aplikace zákona o veřejných zakázkách, buď přímo, nebo častěji obdobným způsobem. Přímá aplikace je např. stanovena při posuzování kvalifikace dodavatelů a jejich vylučování a pro podání nabídek a jejich obsah. Obdobná aplikace zákona o veřejných zakázkách je pak stanovena například pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře a pro uzavření koncesní smlouvy včetně úpravy podmínek na zahájení řízení o uložení nápravného opatření v rámci dohledu nad dodržováním zákona.

V této souvislosti by bylo účelnější a vhodnější neodkazovat v některých případech pouze na analogické řešení a toto řešení přímo v textu koncesního zákona formulovat, a to i když by se příliš neodchylovalo od úpravy téže problematiky v zákonu o veřejných zakázkách.

Mohlo by to být v některých rozhodujících etapách přípravy uzavření koncesní smlouvy a také při uplatnění námitek do postupu zadavatele. Účelné by to bylo zejména v komplexní úpravě dohledu Úřadu nad dodržováním zákona v postupech zúčastněných subjektů. Podle mého soudu je zejména úprava v § 24 a § 25 koncesního zákona kusá a může dávat v praxi podnět k rozporným výkladům.

Ve svém výkladu jsem se proto na některých místech pokusil, namísto pouhého odkazu na obdobnou úpravu podle zákona o veřejných zakázkách, přímo pro účely aplikace koncesního zákona analogické řešení rozvést.

Je zřejmé, že zejména příprava a uzavírání významných koncesních smluv, jejichž předmětem budou tzv. pilotní projekty PPP, přináší značné nároky na odbornost a zkušenost příslušných pracovníků zadavatelů.

PPP CENTRUM

Kladně lze proto hodnotit, že v dubnu 2004 vzniklo na základě usnesení vlády PPP Centrum a. s., kde byl původně jediným akcionářem Fond národního majetku a nyní je to Ministerstvo financí ČR. PPP Centrum a. s. vzniklo poté, co vláda v lednu 2004 schválila politiku pro oblast partnerství veřejného a privátního sektoru.11)

PPP Centrum a. s. nevykonává v rámci své působnosti přímo funkci tzv. projektového manažera pro příslušný projekt PPP, má však za úkol dohlížet nad tím, aby byl projekt realizován podle osvědčené mezinárodní praxe a aby byl dobře řízený a fiskálně bezpečný.

Ve vazbě na nejlepší mezinárodní praxi poskytuje odborná doporučení. K poskytování doporučení slouží zejména internet, kde naleznou odpovědní pracovníci zadavatelů informace o tom, jak projekty PPP řídit, jak by měl fungovat etický kód subjektů, které na projektech pracují, jak řídit a adekvátně řešit rizika apod. Předpokládá se, že postupně budou připravovány vzorové koncesní smlouvy k jednotlivým specifickým oblastem - např. k dálnicím, veřejnému osvětlení, ke stavbě budov apod.

ASOCIACE PPP

Pro podporu projektů partnerství veřejného a soukromého sektoru v ČR byla založena v roce 2004 Asociace PPP, která si klade za cíl podporovat rozvoj investování a služeb formou PPP. Sdružuje okolo padesáti fyzických a právnických osob působících v oblasti investic a služeb poskytovaných veřejnému sektoru (banky, stavební firmy, právní kanceláře, účetní firmy atd.). Cílem Asociace PPP je aktivně se podílet na tvorbě podmínek a pravidel napomáhajících dosažení transparentních principů PPP. Vedle jiného hodlá také prosazovat ochranu dobrých mravů a posílení obecné důvěry v efektivní formy spolupráce veřejného a soukromého sektoru.12), 13)


Poznámky:

1) Obecná část důvodové zprávy k zákonu č. 139/2006 Sb. (str. 1-3).

2) Obecná část důvodové zprávy k zákonu č. 139/2006 Sb. (str. 3-5).

3) Zvláštní část důvodové zprávy k zákonu č. 139/2006 Sb. (dále citována jen jako "Zvláštní část důvodové zprávy"), k § 2, str. 4.

4) Zvláštní část důvodové zprávy, k § 2, str. 5.

5) Důvodová zpráva, k § 82 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb.

6) Zvláštní část důvodové zprávy, k § 13.

7) Zvláštní část důvodové zprávy, k § 16.

8) Zvláštní část důvodové zprávy, k § 17 odst. 1.

9) Zvláštní část důvodové zprávy, k § 22 odst. 4.

10) Důvodová zpráva, k § 118 zákona č. 137/2006 Sb.

11) Příloha týdeníku Ekonom č. 51-52/2005 - Partnerství veřejného a soukromého sektoru (PPP), str. 1-3.

12) Tamtéž, str. 3.

13) Šnajdr J.: Partnerství z rozumu, týdeník Ekonom č. 3/2006, recenze knihy: "Public - Private Partnerships. Managing risks and opportunities", Blackwell Publishing, Oxford 2005.

Související