Aktuální číslo časopisu Ekonom
Soudě podle těchto i jiných zlomkovitých informací z médií, zbrusu nový zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách si trefné žurnalistické přízvisko "zákon nekonečného přepisování" nevykoledoval nadarmo.
Než se pouštět do povšechného rozboru nynějšího polotovaru, bude možná prozíravější poukázat na problém původu praktického, který se vyloupl již za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, přičemž není vyloučeno, že se silou zvyku hladce adaptuje i v novém právním režimu.
LHŮTA PRO PODÁNÍ NÁVRHU NA ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ O PŘEZKOUMÁNÍ ÚKONů ZADAVATELE
Problém generuje na samý chvost zákona zařazená, a snad proto zdánlivě marginální partie dohledu nad zadáváním veřejných zakázek. Konkrétně jde o lhůtu pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jinak ji totiž pojímá stále ještě aplikovatelný, ale k zániku nezadržitelně spějící zákon č. 199/1994 Sb. a jinak jeho euroagilní hybrid č. 40/2004 Sb. (než se pokoušet zorientovat v bezkonkurenčně nejkrkolomněji formulované účinnosti zákona, spokojme se s plebejským zjednodušením, že oživl k 1. květnu 2004). Do třetice se arci po svém se lhůtou vypořádává orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, kterým je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS).
Pročež právě nyní, v přechodném údobí paralelní působnosti obou zákonů, kdy životní cyklus předchozího pozvolna vyhasíná, a naopak u novopečeného nabírá na obrátkách (srov. § 109), se naskýtá šance si porovnáním obou předpisů odpovědět na neodbytně se vracející otázku: Jakou povahu mají lhůty k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (jak podle § 57 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb., tak nově dle § 96 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb.) z hlediska klasifikace lhůt a účinků spojených s jejich uplynutím a jaká pravidla se pro plynutí a počítání takových lhůt použijí?
HMOTNĚPRÁVNÍ CHARAKTER LHŮTY
Krátká pasáž o lhůtě pro podání návrhu v praktické příručce R. Jurčíka1) nezapře někdejší pracovní působení pisatele u orgánu dohledu, když uvádí, že "podle ustálené rozhodovací praxe ÚOHS má desetidenní lhůta pro podání návrhu, ale i námitek, charakter lhůty hmotněprávní". Vzápětí autor zmiňuje dva judikáty Ústavního soudu, jimiž se soud nepřímo, neboť v jiných případech, zaobíral počítáním času a obecnými pravidly pro plynutí lhůt, načež poměrně stoickým konstatováním uzavírá, že "uvedený postup ÚOHS proto znemožňuje poskytnutí dostatečné ochrany právům uchazečů a je v rozporu s čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod."
Nechť je citovaná stať, umocněná vlastní zkušeností, a aktuálně též nadcházející érou poevropského zadávání veřejných zakázek roznětkou k říznější polemice.
Proč si hned zkraje nepřiznat, že hlavním kamenem úrazu mnoha právních norem leckdy není ani tak co a jak je v nich napsáno, jako spíše ten, kdo řeč té které normy tlumočí do prvotní aplikační praxe.
ORGÁN DOHLEDU
Z kontextu již vyplynulo, že přezkoumávání úkonů zadavatele coby páteřní roli dohledu nad zadáváním veřejných zakázek má garantovat orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek. Jeho kompetenční zmocnění k činnosti na tomto poli obsahuje § 2 písm. b) zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, z něhož je patrné, že oblast dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je spíše jakousi přidruženou výrobou v rámci dominantního hospodářsko-soutěžního žánru. Nakolik je zákon skoupý na slovo o stanovení závazné rozhodovací hierarchie, se zračí právě ve světle působnosti Úřadu jako orgánu dohledu. Obzvláště zde je trpkou ironií, že úřad, který má přezkoumávat zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky, se sám uzavírá do zvnějšku neprůhledného byrokratického labyrintu, kde se oddává správnímu rozhodování zaštítěnému jakousi pokoutní kabinetní instrukcí.
Jen z literatury, případně internetu, lze totiž vysondovat existenci vnitřního organizačního řádu (struktury) Úřadu, podle kterého provádějí řízení a v prvním stupni rozhodují odbory dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, respektive jejich ředitelé, jeden sídlící v Praze (pro Čechy) a druhý se sídlem v Brně pro oblast Moravy a Slezska (a nově i pro část Čech). O rozkladu pak rozhoduje předseda orgánu dohledu.
ÚLOHA ODBORŮ DOHLEDU
Oč hůř, v již citované praktické příručce se praví, že "odbory jsou také zmocněny k výkladu předmětného zákona". Kterak taková samorostlá interpretační tvořivost devalvuje úlohu nezávislého a nestranného akvizičního arbitra, jakým by měl orgán dohledu být, ukazuje právě jeho sveřepý náhled na charakter a počítání zákonných lhůt.
V odůvodnění svých prvoinstančních i druhoinstančních rozhodnutí (např. č. j. S 170-R/01-1303/ 140/An z 26. listopadu 2001 a navazující č. j. 3R 58/01 - Ku z 15. února 2002) orgán dohledu uvádí, že při podání návrhu se nejprve zabývá otázkou, zda byl návrh podán včas v desetidenní lhůtě a zda má veškeré náležitosti. Pro osvěžení paměti, podle § 57 odst. 1 "řízení u orgánu dohledu je zahájeno dnem, kdy obdrží od uchazeče návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele. (...) návrh lze podat u orgánu dohledu poté, co bylo rozhodnuto o námitkách zadavatelem." První věta § 57 odst. 2 diktuje, že "návrh se podává ve dvojím vyhotovení do deseti kalendářních dnů od doručení rozhodnutí zadavatele; jedno vyhotovení zasílá uchazeč orgánu dohledu a jedno zadavateli." K zarámování obrazu je nutno zmínit § 61, podle nějž "na přezkoumávání úkonů zadavatele u orgánu dohledu se používají ustanovení správního řádu, není-li stanoveno jinak tímto zákonem." Praxe žel přitakává tomu, že orgán dohledu přítomnost správního řádu jakožto podpůrného procesního předpisu sice jaksi z piety registruje, ale tomu, co říká, naslouchá jen když se to hodí. Např. použití § 27 o lhůtách, včetně pravidla o zachování lhůty, je-li podání odevzdáno poslední den lhůty k poštovní přepravě, šmahem vylučuje. Přitom se sebejistě opírá o výklad zákona, kde prý úprava běhu lhůt je komplexní, tudíž se subsidiárně nepoužije žádný jiný právní předpis. Lhůta podle § 57 odst. 2 je tedy hmotněprávní, a podání musí být nejpozději poslední den lhůty doručeno adresátovi. Její marné uplynutí implikuje zánik práva stěžovatele na přezkoumání úkonů zadavatele, deklarovaný zamítnutím návrhu došlého po uplynutí stanovené lhůty jako návrhu nekvalifikovaného.
JINÉ LHŮTY PODLE SPRÁVNÍHO ŘÁDU
Pro ilustrativní srovnání, a v rámci objektivity dlužno podotknout, že jiné lhůty správního řádu, např. podle § 49 k vydání rozhodnutí i k jeho eventuálnímu přezkoumání, orgánu dohledu zase náramně vyhovují, bez ohledu na to, že právě díky jejich velkorysosti se zadání každé takto přezkoumávané veřejné zakázky nehorázně vleče. Oč paradoxněji pak vyznívá v kantorské tónině laděné expozé předsedy orgánu dohledu v týdeníku Veřejná správa (č. 9/2004, s. 25), kde apeluje na účastníky, aby podání rozkladu pečlivě zvažovali v případech, kdy neexistují nové skutečnosti, které by mohly zvrátit prvostupňové rozhodnutí. Podání rozkladu totiž výrazně prodlužuje již tak dlouhou dobu, po kterou zadavatel nesmí činit žádné úkony směřující k dokončení veřejné zakázky ani zadání veřejné zakázky zrušit. (č. 9/2004, s. 25).
Klást prodlevy v zadávacím řízení za vinu účastníkům, kteří toliko využívají svých zákonných práv, je věru vynalézavým alibismem k zastření vlastní neschopnosti co nejrychleji a nejefektivněji vypořádat typicky listinné správní řízení, v němž by se důkazní studnice měla bezezbytku vyčerpávat již zasláním dokumentace podle § 57 odst. 3 a následky s tím spojenými (srov. též § 57 odst. 4 a najmě § 56 odst. 5).
PROCESNĚPRÁVNÍ CHARAKTER LHŮTY
Bez dalšího komentáře této vizitky vrcholného státního úředníka ji lze alespoň zúročit jako oponentní vstupenku k argumentaci, že lhůta k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele má podle Zákona č. 199/1994 Sb. charakter jiný, než jí přisoudila ustálená výkladová praxe orgánu dohledu. Její procesněprávní, nikoliv hmotněprávní povaze nasvědčuje hned několik pro: smysl zákona, jeho systematika a jazykový výklad příslušných ustanovení.
1. O etosu přezkumného řízení nás utvrzuje opět příspěvek R. Jurčíka slovy, že "je nedílnou součástí zadávacího řízení jako celku. Jeho úkolem je zabezpečit naplnění smyslu zadávacího řízení." Čili přezkoumáváním úkonů zadavatele orgánem dohledu se kontinuita a vnitřní jednota akviziční procedury nikterak netříští. Zahrnuje stěžejní fázi vlastního zadání veřejné zakázky některou ze zákonem přípustných forem, případně také fakultativní stadia rozhodování zadavatele o námitkách a návazně přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu, pakliže dotčený uchazeč-stěžovatel tyto přezkumné mechanismy iniciuje a využije tím svých práv. Jsou-li tedy korekční nápravné páky rozpohybovány včas, neběží zadávací lhůta, a až do okamžiku nabytí právní moci rozhodnutí orgánu dohledu nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky, ani uzavřít smlouvu nebo zadání veřejné zakázky zrušit.
2. Rovněž systematika zákona podpořená logickým argumentem a rubrica svědčí procesněprávnímu charakteru lhůty, neboť je zařazena do té části zákona, která předestírá postup uchazeče, jenž uplatňuje právo na autoritativní přezkum určitého postupu, nikoliv právo s hmotněprávním základem. Zjištění, že systematika zákona je přesto pomatená, když v části čtvrté (dohled nad dodržováním zákona) slučuje jak řízení námitkové, prováděné zadavatelem, tak přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu, je spíše podružné, neboť § 61 jasně hovoří, že "ustanovení správního řádu se používají na přezkoumávání úkonů zadavatele u orgánu dohledu." Toto zvláštní správní řízení počínaje zatroleným § 57 zcela pohlcuje hlava III. zákona. Podmínky pro podání návrhu orgánu dohledu nejsou vytknuty kamsi před procesní závorku, tudíž notně pokulhává teze orgánu dohledu, že správní řád lze začít uplatňovat až okamžikem zahájení řízení a nikoliv na počítání času a charakter lhůty k podání návrhu.
3. Konečně jazykový rozbor obratu v § 57 odst. 2 "návrh se podává ... do deseti kalendářních dnů od doručení rozhodnutí zadavatele" signalizuje, že návrh je třeba ve lhůtě podat, nikoliv doručit. Notabene když zákon, chce-li vyjádřit hmotněprávní, nepřekročitelný charakter té které lhůty v zadávacím řízení, to umí vyjádřit docela pregnantně, jako např. v § 55 zákona: "námitky se podávají písemně a musejí být zadavateli doručeny nejpozději do deseti kalendářních dnů"; nebo § 9 odst. 2: "nabídky musejí být do skončení soutěžní lhůty doručeny zadavateli." Také rozdíl mezi formulačními obraty v § 57 odst. 1 (řízení u orgánu dohledu je zahájeno dnem, kdy obdrží od uchazeče návrh...) a § 57 odst. 2 (návrh se podává ...) avizuje, že jde, či může jít o dva odlišné okamžiky. A propos, koncový text téhož odstavce ("V návrhu musí být uvedeno, kdo jej podává, proti kterému úkonu zadavatele směřuje, v čem je spatřováno porušení zákona a čeho se uchazeč domáhá... Návrh, který nemá tyto náležitosti, nebo u něhož uchazeč tyto náležitosti nedoložil ve lhůtě stanovené orgánem dohledu, jakož i návrh došlý po uplynutí stanovené lhůty, orgán dohledu zamítne") je k desetidenní lhůtě k podání návrhu zcela mimoběžný, neboť výslovně řeší situaci jinak vyplývající z § 19 odst. 3 správního řádu.
METODA ORGÁNU DOHLEDU
Přistupme přesto, čistě experimentálně, na záhadnou interpretační metodu orgánu dohledu, podle níž má předmětná lhůta hmotněprávní prekluzivní charakter. Metodu o to tajuplnější, že v situaci, kdy rozhodnutí zadavatele o námitkách je stěžovateli doručeno v takový den týdne, že desátý den lhůty pro podání návrhu dopadne na víkend nebo svátek, jsou tyto dny nadobro posledními, kdy lze návrh, ovšem leda teoreticky, ještě doručit. Vskutku, ve své tzv. ustálené rozhodovací praxi orgán dohledu nevzrušeně ignoruje elementární pravidlo, "že připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den." Pro její kardinální důležitost ji recitují stěžejní procesní i neprocesní kodexy. Toto pravidlo pro určení konce lhůty orgán dohledu elegantně přehlédl. Mimoto se paušálním vyloučením aplikace § 27 správního řádu zbavoval i polehčujícího principu, že v pochybnostech se lhůta považuje za zachovanou, pokud se neprokáže opak (§ 27 odst. 4 správního řádu).
Tento postup orgánu dohledu nevyhnutelně vyúsťoval v nepřípustné krácení práva stěžovatele-uchazeče o veřejnou zakázku, neboť desetidenní lhůta pro podání návrhu byla bez jeho zavinění krácena, třeba na devět, ale i méně dní. Klíčem k naprostému pochopení budiž názornost: když na sobotu a neděli bezprostředně navazují či víkendu naopak předcházejí sváteční dny (například během loňských vánočních svátků to byly hned tři, respektive pět úředně hluchých dní za sebou) může být desetidenní lhůta uchazeči zkrácena až na pět kalendářních dní, z toho pouhé tři pracovní dny zbývají pro podání (v interpretaci orgánu dohledu ale i doručení) návrhu. To vše v závislosti na doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách v takový den týdne, kdy poslední den lhůty připadne na některý ze dnů pracovního klidu, volna či svátku.
Překvapivé zjištění je přesto vědomě polovičaté, neboť nekalkuluje s oslím můstkem zákona, totiž povinností stěžovatele podávat návrh v desetidenní lhůtě dvojmo různým stranám: jedno vyhotovení orgánu dohledu, druhé zadavateli, přičemž obě tato souběžná podání musejí restriktivně vykládanou desetidenní lhůtu dodržet, aby návrh mohl být projednán. Má vůbec tato paralelizace podání, patrně směřující k urychlení řízení, smysl v porovnání se spoustou času věnovaného správním řádem orgánu dohledu k přezkumnému řízení?
ÚPRAVA PODLE NOVÉHO ZÁKONA
Nový zákon o veřejných zakázkách č. 40/2004 Sb., proklamuje, že nikoliv - návrh již není třeba podávat souběžně orgánu dohledu a zadavateli. Někdejší prvotní kontakt mezi potenciálními účastníky řízení se tak přesouvá až do relace orgán dohledu versus zadavatel (srov. § 96 odst 3 in fine, § 97 odst. 4 a § 101 odst. 4). Časový schodek, který tím vznikne, pak zákon zřejmě uměle dorovnává speciálním imperativem vydat rozhodnutí do třiceti dnů ode dne, kdy orgán dohledu obdržel podklady vyžádané od zadavatele (viz § 101 odst. 4). Jde ovšem o lhůtu k vydání rozhodnutí v prvém stupni, kde si svůj čas navíc vybere třeba úřední korespondence mezi zákonem identifikovatelným Brnem-podatelnou a "neviditelnou" prvoinstanční Prahou - rozhodčím v prvním kole.
V řízení druhostupňovém už je ovšem specifické správní řízení naroubováno na všeabsorbující procesní hromosvod letitého správního řádu (viz § 107). Tomuto suverénně nejpromiskuitnějšímu procesnímu metuzalému přitom v takové fatální konstelaci slouží spíše ke cti, že se dokáže spustit vždy a všude tam, kde je potřeba rychle a bezpracně instalovat kulisy nějakému řízení.
S jistým povděkem lze kvitovat posun v systematice zákona, když partii dohledu nad zadáváním veřejných zakázek osamostatňuje v části sedmé a nekontaminuje, jako doposud, nesourodou problematikou vyřizování námitek. Podání námitek je opětovně bezpodmínečnou předehrou případného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Podány ovšem musí být tak, aby byly zadavateli doručeny nejpozději do patnácti dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky podle § 65 odst. 2. Povinností zadavatele je do deseti dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv a zdůvodnit způsob jejich vyřízení (§ 88 odst. 3 zákona).
Lhůtní eskapády zřejmě budou spjaty až s eventuální navazující etapou přezkoumávání úkonů zadavatele iniciovanou písemným návrhem stěžovatele. Ten již sice není třeba podávat podvojně orgánu dohledu a zadavateli, zato se pro změnu štěpí lhůty k jeho podání, respektive, jak je nově vyjádřeno, doručení orgánu dohledu.
Podle § 96 odst. 2 je návrhové řízení "zahájeno dnem, kdy byl návrh doručen orgánu dohledu." Podle § 96 odst. 3 "návrh musí být doručen orgánu dohledu do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel písemné sdělení, že zadavatel námitkám nevyhověl nebo vyhověl, ale stěžovatel se způsobem vyřízení nesouhlasí. Pokud zadavatel námitky nevyřídil podle § 88 odst. 3, lze návrh doručit orgánu dohledu nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem."
V dikcích "návrh musí být doručen", respektive "byl doručen orgánu dohledu" se již zřetelně profiluje hmotněprávní charakter lhůty.
Druhá věta § 96 odst. 3 však předvídá nikoliv nereálnou situaci, že zadavatel námitky nevyřídí podle § 88 odst. 3 zákona. V reakci na ni zákon připouští doručení návrhu orgánu dohledu nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem. Prvním příspěvkem do diskuse může být, jestli zákon míní, že zadavatel námitky nevyřídí vůbec, tj. že je zcela ignoruje a nijak na ně nereflektuje, anebo že je nevyřídí perfektně, např. nedostatečně zdůvodní způsob vyřízení nebo je pozdě odešle. Spíše (účelově) zvítězí první varianta. V opačném případě by se pětadvacetidenní lhůty asi dovolával každý stěžovatel.
Lhůta je zjevně dílem odhadu. Hypotetický harmonogram navíc prozradí, že bude vnitřně pohyblivá. Kdy a jak se její variabilita projeví?
Odešle-li uchazeč své námitky během patnáctidenní lhůty tak, aby byly před jejím uplynutím doručeny zadavateli, lhůta se dnem odeslání přerušuje, a až po doručení námitek se rozbíhá desetidenní lhůta k jejich vyřízení zadavatelem.
Ta má ovšem podle znění zákona povahu procesní, čili zadavateli postačuje v této lhůtě uchazeči písemné sdělení o vyřízení námitek odeslat, nikoliv doručit.
Jelikož zákon zadavateli neumožňuje jiný způsob doručování, než prostřednictvím držitele poštovní licence, nezbývá uchazeči než poněkud trpně vyčkávat do doby, kdy je vysoce pravděpodobné, že by písemné sdělení o vyřízení námitek měl obdržet.
Teprve na základě domněnky o nevyřízení námitek může uvažovat o podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu.
Namátkovým dopočítáním den po dni se lze částečně uchlácholit, že pětadvacetidenní lhůta je zřejmě odhadnuta "tak akorát". Otázkou je, zdali s přehledem, nebo takříkajíc s odřenými zády. Ohraničí-li totiž komunikaci mezi uchazečem a zadavatelem tři až čtyři víkendy, nadto třeba ověnčené nebo proložené svátky, manévrovací lhůta se nemilosrdně zkracuje.
Záhadou pro důkaz udržení jak deseti, tak pětadvacetidenní lhůty pro podání návrhu rovněž zůstává, proč má být součástí návrhu zasílaného orgánu dohledu doklad o doručení námitek zadavateli, když lhůta k podání návrhu se v prvním případě odvíjí až ode dne obdržení písemného sdělení a ve druhém ode dne odeslání námitek stěžovatelem.
Tyto smíšené vjemy dále notně jitří poznání, že domáhání se svých práv u orgánu dohledu nemusí kvůli složitějšímu režimu zpoplatňování přijít zrovna lacino. Nejde ani tak o opětovné složení uvolněné jistoty uchazečem u zadavatele, kde je spíše překvapivé, že doklad o jejím složení, který by měl deklarovat vážnost záměru uchazeče nadále být v akvizičním procesu zainteresován, již není povinen k návrhu připojovat.
Hlavní roli hraje správní poplatek ujednocený částkou třicet tisíc korun, a ruku v ruce s ním substitučně nastupující institut obligatorní kauce, která má činit alespoň jedno procento z nabídkové ceny, nejvýše však jeden milion korun. Znepokojivé ve lhůtním kontextu je, že kauci je navrhovatel povinen složit na účet orgánu dohledu, respektive musí být na tento účet připsána nejpozději poslední den lhůty pro podání návrhu. Vratná i spolu s úroky zadavateli je, zjednodušeně řečeno, na základě pravomocného meritorního rozhodnutí, jímž orgán dohledu dává za pravdu uchazeči. V opačných případech se kauce (dnem právní moci negativního rozhodnutí) stává příjmem státního rozpočtu (§ 98 odst. 3).
Také správní poplatek musí být uhrazen již při podání návrhu. Vzhledem k jeho výši lze zapomenout na kolky a stejně jako u kauce se rovnou vydat cestou převodu alikvotních částek "z BÚ na BÚ". Jenže k tomu si, jak známo, různé bankovní domy dávají porůznu načas, čímž dotírají další otázky: Jak orgán dohledu naloží s kaucí, která byla připsána byť jen o jeden den po uplynutí lhůty k podání návrhu, či naopak byla připsána včas, ale jako opožděně doručený je označen návrh? Jak to ve stejné situaci bude se správním poplatkem? A který okamžik vůbec bude směrodatným impulsem k úspěšnému zahájení řízení? Zákon o tom zarytě mlčí, a nejistotu přinejmenším zdvojnásobuje. Oba zákony (o veřejných zakázkách a správních poplatcích) ke všemu nekoordinovaně operují s pojmy podání a doručení, které principiálně představují dva rozdílné momenty, o jejichž splynutí lze uvažovat snad jedině v případě fyzického podání návrhu stěžovatelem přímo v podatelně orgánu dohledu.
Při zmeškání lhůty a nazmar vynaložených prostředků zbude stěžovateli vskutku jen symbolická naděje, že se zadavatel napadeným nebo jiným úkonem či ignorováním (nevyřízením) námitek dopustil tak intenzivního porušení zákona, že si orgán dohledu opožděný návrh transformuje ve vlastní podnět k zahájení řízení ex offo, jak mu nakazuje text § 97 odst. 2 za středníkem.
Toto skeptické vizionářství by možná působilo tuze fantasticky, kdyby postrádalo racionální jádro v pohodlně setrvačné praxi orgánu dohledu vykládat si plynutí lhůt jaksi podomácku. Jde nejen o dosavadní svévolné obcházení správního řádu jako podpůrného procesního předpisu, nýbrž o porušování elementárního právního pravidla, že pokud poslední den lhůty připadne na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Přitom stav, kdy je lhůta v takovém důsledku zkrácena v neprospěch stěžovatele byť jen o jediný den, jej oproti ostatním diskriminuje při uplatňování jeho práv daných zákonem.
Nad obecnými zásadami plynutí času a počítání lhůt si přitom již dříve lámal hlavu Ústavní soud.2) Argumenty tehdy snesené do odůvodnění těchto verdiktů byť neadresně, leč výmluvně postavily do střízlivého světla shora rozebíranou lhůtní situaci. Ústavní soud ozřejmil zásadu, že neobsahuje-li aplikovaný právní předpis speciální úpravu počítání času, je třeba za stavu, kdy konec lhůty připadne na sobotu, neděli nebo svátek, vycházet z obecného pravidla počítání času, které platí jak pro lhůty hmotněprávní, tak pro lhůty procesní, totiž z pravidla, že posledním dnem lhůty se stává nejbližší následující pracovní den. Jde o konstrukci zohledňující překážky, které brání subjektu práva - nikoli jeho zaviněním - v daném časovém limitu právo reálně uplatnit.
Nebýt vydán napospas zcestným inženýrským výkladům zákona, zřejmě by si málokdo pochybnosti o těchto pravidlech počítání času, jakož i procesněprávním či hmotněprávním charakteru předmětných lhůt v proceduře zadávání veřejných zakázek, vlastně připouštěl. Obé lze přece vyčíst přímo ze zákonů o veřejných zakázkách: ať již postaru z § 57 odst. 2 nebo ponovu z § 96 odst. 3 a z podpůrného správního řádu. Nicméně orgán dohledu, nedbaje na nějakou judikaturu, nastolil svůj režim a zanesl komplikace tam, kde by je nikdo nehledal.
Je to o to tristnější, že ještě donedávna v duelu s každým stěžovatelem definitivně vítězil, když jej svéhlavou aplikací zákona odzbrojil o právo obrátit se na soud zamítavým, ze soudního přezkumu vyloučeným rozhodnutím tzv. procesní povahy.
Prostor k přezkumu zákonnosti takových rozhodnutí se pokradmu uvolnil až dílem subtilní metamorfózy § 248 odst. 2 písm. e) občanského soudního řádu. Jenže ony obecně potěšitelné plody (srov. např. rozsudky Vrchního soudu v Olomouci 2 A 7/2001 - 38 či 2 A 12/2001- 36) tím, že vždy dozrály později než po roce od prvního vykročení stěžovatele do vleklé zteče na obranu svých práv v akvizičním procesu, měly pro něj samotného ve výsledku jen cenu jakési morální útěchy.
Ani v nové epoše správního soudnictví podle soudního řádu správního zřejmě nelze v tomto směru očekávat velké zázraky. Záslužný efekt výchovného zpětnovazebního biče vůči orgánům veřejné správy by ale novodobé správní soudnictví přineslo už jen tím, kdyby ony vzývané moderní právní postuláty jako předvídatelnost mocenského rozhodování a legitimní očekávání adresátů konečně přeneslo z říše akademických frází a zbožných přání do praktického života.
Poznámky:
1) Viz Zadávání veřejných zakázek v praxi, C. H. Beck, Praha 2001, str. 166.
2) Viz nálezy sp. zn. Pl. ÚS 33/97 ze dne 17. prosince 1997 a sp. zn. IV. ÚS 365/97 ze dne 25. září 1998; nález sp. zn. III. ÚS 545/99 ze dne 3. února 2000 de facto jen znovu otevíral problém řešený již nálezem sp. zn. IV. ÚS 365/97.
právník, MO ČR Praha
Než se pouštět do povšechného rozboru nynějšího polotovaru, bude možná prozíravější poukázat na problém původu praktického, který se vyloupl již za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, přičemž není vyloučeno, že se silou zvyku hladce adaptuje i v novém právním režimu.
LHŮTA PRO PODÁNÍ NÁVRHU NA ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ O PŘEZKOUMÁNÍ ÚKONů ZADAVATELE
Problém generuje na samý chvost zákona zařazená, a snad proto zdánlivě marginální partie dohledu nad zadáváním veřejných zakázek. Konkrétně jde o lhůtu pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jinak ji totiž pojímá stále ještě aplikovatelný, ale k zániku nezadržitelně spějící zákon č. 199/1994 Sb. a jinak jeho euroagilní hybrid č. 40/2004 Sb. (než se pokoušet zorientovat v bezkonkurenčně nejkrkolomněji formulované účinnosti zákona, spokojme se s plebejským zjednodušením, že oživl k 1. květnu 2004). Do třetice se arci po svém se lhůtou vypořádává orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, kterým je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS).
Pročež právě nyní, v přechodném údobí paralelní působnosti obou zákonů, kdy životní cyklus předchozího pozvolna vyhasíná, a naopak u novopečeného nabírá na obrátkách (srov. § 109), se naskýtá šance si porovnáním obou předpisů odpovědět na neodbytně se vracející otázku: Jakou povahu mají lhůty k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (jak podle § 57 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb., tak nově dle § 96 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb.) z hlediska klasifikace lhůt a účinků spojených s jejich uplynutím a jaká pravidla se pro plynutí a počítání takových lhůt použijí?
HMOTNĚPRÁVNÍ CHARAKTER LHŮTY
Krátká pasáž o lhůtě pro podání návrhu v praktické příručce R. Jurčíka1) nezapře někdejší pracovní působení pisatele u orgánu dohledu, když uvádí, že "podle ustálené rozhodovací praxe ÚOHS má desetidenní lhůta pro podání návrhu, ale i námitek, charakter lhůty hmotněprávní". Vzápětí autor zmiňuje dva judikáty Ústavního soudu, jimiž se soud nepřímo, neboť v jiných případech, zaobíral počítáním času a obecnými pravidly pro plynutí lhůt, načež poměrně stoickým konstatováním uzavírá, že "uvedený postup ÚOHS proto znemožňuje poskytnutí dostatečné ochrany právům uchazečů a je v rozporu s čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod."
Nechť je citovaná stať, umocněná vlastní zkušeností, a aktuálně též nadcházející érou poevropského zadávání veřejných zakázek roznětkou k říznější polemice.
Proč si hned zkraje nepřiznat, že hlavním kamenem úrazu mnoha právních norem leckdy není ani tak co a jak je v nich napsáno, jako spíše ten, kdo řeč té které normy tlumočí do prvotní aplikační praxe.
ORGÁN DOHLEDU
Z kontextu již vyplynulo, že přezkoumávání úkonů zadavatele coby páteřní roli dohledu nad zadáváním veřejných zakázek má garantovat orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek. Jeho kompetenční zmocnění k činnosti na tomto poli obsahuje § 2 písm. b) zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, z něhož je patrné, že oblast dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je spíše jakousi přidruženou výrobou v rámci dominantního hospodářsko-soutěžního žánru. Nakolik je zákon skoupý na slovo o stanovení závazné rozhodovací hierarchie, se zračí právě ve světle působnosti Úřadu jako orgánu dohledu. Obzvláště zde je trpkou ironií, že úřad, který má přezkoumávat zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky, se sám uzavírá do zvnějšku neprůhledného byrokratického labyrintu, kde se oddává správnímu rozhodování zaštítěnému jakousi pokoutní kabinetní instrukcí.
Jen z literatury, případně internetu, lze totiž vysondovat existenci vnitřního organizačního řádu (struktury) Úřadu, podle kterého provádějí řízení a v prvním stupni rozhodují odbory dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, respektive jejich ředitelé, jeden sídlící v Praze (pro Čechy) a druhý se sídlem v Brně pro oblast Moravy a Slezska (a nově i pro část Čech). O rozkladu pak rozhoduje předseda orgánu dohledu.
ÚLOHA ODBORŮ DOHLEDU
Oč hůř, v již citované praktické příručce se praví, že "odbory jsou také zmocněny k výkladu předmětného zákona". Kterak taková samorostlá interpretační tvořivost devalvuje úlohu nezávislého a nestranného akvizičního arbitra, jakým by měl orgán dohledu být, ukazuje právě jeho sveřepý náhled na charakter a počítání zákonných lhůt.
V odůvodnění svých prvoinstančních i druhoinstančních rozhodnutí (např. č. j. S 170-R/01-1303/ 140/An z 26. listopadu 2001 a navazující č. j. 3R 58/01 - Ku z 15. února 2002) orgán dohledu uvádí, že při podání návrhu se nejprve zabývá otázkou, zda byl návrh podán včas v desetidenní lhůtě a zda má veškeré náležitosti. Pro osvěžení paměti, podle § 57 odst. 1 "řízení u orgánu dohledu je zahájeno dnem, kdy obdrží od uchazeče návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele. (...) návrh lze podat u orgánu dohledu poté, co bylo rozhodnuto o námitkách zadavatelem." První věta § 57 odst. 2 diktuje, že "návrh se podává ve dvojím vyhotovení do deseti kalendářních dnů od doručení rozhodnutí zadavatele; jedno vyhotovení zasílá uchazeč orgánu dohledu a jedno zadavateli." K zarámování obrazu je nutno zmínit § 61, podle nějž "na přezkoumávání úkonů zadavatele u orgánu dohledu se používají ustanovení správního řádu, není-li stanoveno jinak tímto zákonem." Praxe žel přitakává tomu, že orgán dohledu přítomnost správního řádu jakožto podpůrného procesního předpisu sice jaksi z piety registruje, ale tomu, co říká, naslouchá jen když se to hodí. Např. použití § 27 o lhůtách, včetně pravidla o zachování lhůty, je-li podání odevzdáno poslední den lhůty k poštovní přepravě, šmahem vylučuje. Přitom se sebejistě opírá o výklad zákona, kde prý úprava běhu lhůt je komplexní, tudíž se subsidiárně nepoužije žádný jiný právní předpis. Lhůta podle § 57 odst. 2 je tedy hmotněprávní, a podání musí být nejpozději poslední den lhůty doručeno adresátovi. Její marné uplynutí implikuje zánik práva stěžovatele na přezkoumání úkonů zadavatele, deklarovaný zamítnutím návrhu došlého po uplynutí stanovené lhůty jako návrhu nekvalifikovaného.
JINÉ LHŮTY PODLE SPRÁVNÍHO ŘÁDU
Pro ilustrativní srovnání, a v rámci objektivity dlužno podotknout, že jiné lhůty správního řádu, např. podle § 49 k vydání rozhodnutí i k jeho eventuálnímu přezkoumání, orgánu dohledu zase náramně vyhovují, bez ohledu na to, že právě díky jejich velkorysosti se zadání každé takto přezkoumávané veřejné zakázky nehorázně vleče. Oč paradoxněji pak vyznívá v kantorské tónině laděné expozé předsedy orgánu dohledu v týdeníku Veřejná správa (č. 9/2004, s. 25), kde apeluje na účastníky, aby podání rozkladu pečlivě zvažovali v případech, kdy neexistují nové skutečnosti, které by mohly zvrátit prvostupňové rozhodnutí. Podání rozkladu totiž výrazně prodlužuje již tak dlouhou dobu, po kterou zadavatel nesmí činit žádné úkony směřující k dokončení veřejné zakázky ani zadání veřejné zakázky zrušit. (č. 9/2004, s. 25).
Klást prodlevy v zadávacím řízení za vinu účastníkům, kteří toliko využívají svých zákonných práv, je věru vynalézavým alibismem k zastření vlastní neschopnosti co nejrychleji a nejefektivněji vypořádat typicky listinné správní řízení, v němž by se důkazní studnice měla bezezbytku vyčerpávat již zasláním dokumentace podle § 57 odst. 3 a následky s tím spojenými (srov. též § 57 odst. 4 a najmě § 56 odst. 5).
PROCESNĚPRÁVNÍ CHARAKTER LHŮTY
Bez dalšího komentáře této vizitky vrcholného státního úředníka ji lze alespoň zúročit jako oponentní vstupenku k argumentaci, že lhůta k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele má podle Zákona č. 199/1994 Sb. charakter jiný, než jí přisoudila ustálená výkladová praxe orgánu dohledu. Její procesněprávní, nikoliv hmotněprávní povaze nasvědčuje hned několik pro: smysl zákona, jeho systematika a jazykový výklad příslušných ustanovení.
1. O etosu přezkumného řízení nás utvrzuje opět příspěvek R. Jurčíka slovy, že "je nedílnou součástí zadávacího řízení jako celku. Jeho úkolem je zabezpečit naplnění smyslu zadávacího řízení." Čili přezkoumáváním úkonů zadavatele orgánem dohledu se kontinuita a vnitřní jednota akviziční procedury nikterak netříští. Zahrnuje stěžejní fázi vlastního zadání veřejné zakázky některou ze zákonem přípustných forem, případně také fakultativní stadia rozhodování zadavatele o námitkách a návazně přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu, pakliže dotčený uchazeč-stěžovatel tyto přezkumné mechanismy iniciuje a využije tím svých práv. Jsou-li tedy korekční nápravné páky rozpohybovány včas, neběží zadávací lhůta, a až do okamžiku nabytí právní moci rozhodnutí orgánu dohledu nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky, ani uzavřít smlouvu nebo zadání veřejné zakázky zrušit.
2. Rovněž systematika zákona podpořená logickým argumentem a rubrica svědčí procesněprávnímu charakteru lhůty, neboť je zařazena do té části zákona, která předestírá postup uchazeče, jenž uplatňuje právo na autoritativní přezkum určitého postupu, nikoliv právo s hmotněprávním základem. Zjištění, že systematika zákona je přesto pomatená, když v části čtvrté (dohled nad dodržováním zákona) slučuje jak řízení námitkové, prováděné zadavatelem, tak přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu, je spíše podružné, neboť § 61 jasně hovoří, že "ustanovení správního řádu se používají na přezkoumávání úkonů zadavatele u orgánu dohledu." Toto zvláštní správní řízení počínaje zatroleným § 57 zcela pohlcuje hlava III. zákona. Podmínky pro podání návrhu orgánu dohledu nejsou vytknuty kamsi před procesní závorku, tudíž notně pokulhává teze orgánu dohledu, že správní řád lze začít uplatňovat až okamžikem zahájení řízení a nikoliv na počítání času a charakter lhůty k podání návrhu.
3. Konečně jazykový rozbor obratu v § 57 odst. 2 "návrh se podává ... do deseti kalendářních dnů od doručení rozhodnutí zadavatele" signalizuje, že návrh je třeba ve lhůtě podat, nikoliv doručit. Notabene když zákon, chce-li vyjádřit hmotněprávní, nepřekročitelný charakter té které lhůty v zadávacím řízení, to umí vyjádřit docela pregnantně, jako např. v § 55 zákona: "námitky se podávají písemně a musejí být zadavateli doručeny nejpozději do deseti kalendářních dnů"; nebo § 9 odst. 2: "nabídky musejí být do skončení soutěžní lhůty doručeny zadavateli." Také rozdíl mezi formulačními obraty v § 57 odst. 1 (řízení u orgánu dohledu je zahájeno dnem, kdy obdrží od uchazeče návrh...) a § 57 odst. 2 (návrh se podává ...) avizuje, že jde, či může jít o dva odlišné okamžiky. A propos, koncový text téhož odstavce ("V návrhu musí být uvedeno, kdo jej podává, proti kterému úkonu zadavatele směřuje, v čem je spatřováno porušení zákona a čeho se uchazeč domáhá... Návrh, který nemá tyto náležitosti, nebo u něhož uchazeč tyto náležitosti nedoložil ve lhůtě stanovené orgánem dohledu, jakož i návrh došlý po uplynutí stanovené lhůty, orgán dohledu zamítne") je k desetidenní lhůtě k podání návrhu zcela mimoběžný, neboť výslovně řeší situaci jinak vyplývající z § 19 odst. 3 správního řádu.
METODA ORGÁNU DOHLEDU
Přistupme přesto, čistě experimentálně, na záhadnou interpretační metodu orgánu dohledu, podle níž má předmětná lhůta hmotněprávní prekluzivní charakter. Metodu o to tajuplnější, že v situaci, kdy rozhodnutí zadavatele o námitkách je stěžovateli doručeno v takový den týdne, že desátý den lhůty pro podání návrhu dopadne na víkend nebo svátek, jsou tyto dny nadobro posledními, kdy lze návrh, ovšem leda teoreticky, ještě doručit. Vskutku, ve své tzv. ustálené rozhodovací praxi orgán dohledu nevzrušeně ignoruje elementární pravidlo, "že připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den." Pro její kardinální důležitost ji recitují stěžejní procesní i neprocesní kodexy. Toto pravidlo pro určení konce lhůty orgán dohledu elegantně přehlédl. Mimoto se paušálním vyloučením aplikace § 27 správního řádu zbavoval i polehčujícího principu, že v pochybnostech se lhůta považuje za zachovanou, pokud se neprokáže opak (§ 27 odst. 4 správního řádu).
Tento postup orgánu dohledu nevyhnutelně vyúsťoval v nepřípustné krácení práva stěžovatele-uchazeče o veřejnou zakázku, neboť desetidenní lhůta pro podání návrhu byla bez jeho zavinění krácena, třeba na devět, ale i méně dní. Klíčem k naprostému pochopení budiž názornost: když na sobotu a neděli bezprostředně navazují či víkendu naopak předcházejí sváteční dny (například během loňských vánočních svátků to byly hned tři, respektive pět úředně hluchých dní za sebou) může být desetidenní lhůta uchazeči zkrácena až na pět kalendářních dní, z toho pouhé tři pracovní dny zbývají pro podání (v interpretaci orgánu dohledu ale i doručení) návrhu. To vše v závislosti na doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách v takový den týdne, kdy poslední den lhůty připadne na některý ze dnů pracovního klidu, volna či svátku.
Překvapivé zjištění je přesto vědomě polovičaté, neboť nekalkuluje s oslím můstkem zákona, totiž povinností stěžovatele podávat návrh v desetidenní lhůtě dvojmo různým stranám: jedno vyhotovení orgánu dohledu, druhé zadavateli, přičemž obě tato souběžná podání musejí restriktivně vykládanou desetidenní lhůtu dodržet, aby návrh mohl být projednán. Má vůbec tato paralelizace podání, patrně směřující k urychlení řízení, smysl v porovnání se spoustou času věnovaného správním řádem orgánu dohledu k přezkumnému řízení?
ÚPRAVA PODLE NOVÉHO ZÁKONA
Nový zákon o veřejných zakázkách č. 40/2004 Sb., proklamuje, že nikoliv - návrh již není třeba podávat souběžně orgánu dohledu a zadavateli. Někdejší prvotní kontakt mezi potenciálními účastníky řízení se tak přesouvá až do relace orgán dohledu versus zadavatel (srov. § 96 odst 3 in fine, § 97 odst. 4 a § 101 odst. 4). Časový schodek, který tím vznikne, pak zákon zřejmě uměle dorovnává speciálním imperativem vydat rozhodnutí do třiceti dnů ode dne, kdy orgán dohledu obdržel podklady vyžádané od zadavatele (viz § 101 odst. 4). Jde ovšem o lhůtu k vydání rozhodnutí v prvém stupni, kde si svůj čas navíc vybere třeba úřední korespondence mezi zákonem identifikovatelným Brnem-podatelnou a "neviditelnou" prvoinstanční Prahou - rozhodčím v prvním kole.
V řízení druhostupňovém už je ovšem specifické správní řízení naroubováno na všeabsorbující procesní hromosvod letitého správního řádu (viz § 107). Tomuto suverénně nejpromiskuitnějšímu procesnímu metuzalému přitom v takové fatální konstelaci slouží spíše ke cti, že se dokáže spustit vždy a všude tam, kde je potřeba rychle a bezpracně instalovat kulisy nějakému řízení.
S jistým povděkem lze kvitovat posun v systematice zákona, když partii dohledu nad zadáváním veřejných zakázek osamostatňuje v části sedmé a nekontaminuje, jako doposud, nesourodou problematikou vyřizování námitek. Podání námitek je opětovně bezpodmínečnou předehrou případného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Podány ovšem musí být tak, aby byly zadavateli doručeny nejpozději do patnácti dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky podle § 65 odst. 2. Povinností zadavatele je do deseti dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv a zdůvodnit způsob jejich vyřízení (§ 88 odst. 3 zákona).
Lhůtní eskapády zřejmě budou spjaty až s eventuální navazující etapou přezkoumávání úkonů zadavatele iniciovanou písemným návrhem stěžovatele. Ten již sice není třeba podávat podvojně orgánu dohledu a zadavateli, zato se pro změnu štěpí lhůty k jeho podání, respektive, jak je nově vyjádřeno, doručení orgánu dohledu.
Podle § 96 odst. 2 je návrhové řízení "zahájeno dnem, kdy byl návrh doručen orgánu dohledu." Podle § 96 odst. 3 "návrh musí být doručen orgánu dohledu do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel písemné sdělení, že zadavatel námitkám nevyhověl nebo vyhověl, ale stěžovatel se způsobem vyřízení nesouhlasí. Pokud zadavatel námitky nevyřídil podle § 88 odst. 3, lze návrh doručit orgánu dohledu nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem."
V dikcích "návrh musí být doručen", respektive "byl doručen orgánu dohledu" se již zřetelně profiluje hmotněprávní charakter lhůty.
Druhá věta § 96 odst. 3 však předvídá nikoliv nereálnou situaci, že zadavatel námitky nevyřídí podle § 88 odst. 3 zákona. V reakci na ni zákon připouští doručení návrhu orgánu dohledu nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem. Prvním příspěvkem do diskuse může být, jestli zákon míní, že zadavatel námitky nevyřídí vůbec, tj. že je zcela ignoruje a nijak na ně nereflektuje, anebo že je nevyřídí perfektně, např. nedostatečně zdůvodní způsob vyřízení nebo je pozdě odešle. Spíše (účelově) zvítězí první varianta. V opačném případě by se pětadvacetidenní lhůty asi dovolával každý stěžovatel.
Lhůta je zjevně dílem odhadu. Hypotetický harmonogram navíc prozradí, že bude vnitřně pohyblivá. Kdy a jak se její variabilita projeví?
Odešle-li uchazeč své námitky během patnáctidenní lhůty tak, aby byly před jejím uplynutím doručeny zadavateli, lhůta se dnem odeslání přerušuje, a až po doručení námitek se rozbíhá desetidenní lhůta k jejich vyřízení zadavatelem.
Ta má ovšem podle znění zákona povahu procesní, čili zadavateli postačuje v této lhůtě uchazeči písemné sdělení o vyřízení námitek odeslat, nikoliv doručit.
Jelikož zákon zadavateli neumožňuje jiný způsob doručování, než prostřednictvím držitele poštovní licence, nezbývá uchazeči než poněkud trpně vyčkávat do doby, kdy je vysoce pravděpodobné, že by písemné sdělení o vyřízení námitek měl obdržet.
Teprve na základě domněnky o nevyřízení námitek může uvažovat o podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu.
Namátkovým dopočítáním den po dni se lze částečně uchlácholit, že pětadvacetidenní lhůta je zřejmě odhadnuta "tak akorát". Otázkou je, zdali s přehledem, nebo takříkajíc s odřenými zády. Ohraničí-li totiž komunikaci mezi uchazečem a zadavatelem tři až čtyři víkendy, nadto třeba ověnčené nebo proložené svátky, manévrovací lhůta se nemilosrdně zkracuje.
Záhadou pro důkaz udržení jak deseti, tak pětadvacetidenní lhůty pro podání návrhu rovněž zůstává, proč má být součástí návrhu zasílaného orgánu dohledu doklad o doručení námitek zadavateli, když lhůta k podání návrhu se v prvním případě odvíjí až ode dne obdržení písemného sdělení a ve druhém ode dne odeslání námitek stěžovatelem.
Tyto smíšené vjemy dále notně jitří poznání, že domáhání se svých práv u orgánu dohledu nemusí kvůli složitějšímu režimu zpoplatňování přijít zrovna lacino. Nejde ani tak o opětovné složení uvolněné jistoty uchazečem u zadavatele, kde je spíše překvapivé, že doklad o jejím složení, který by měl deklarovat vážnost záměru uchazeče nadále být v akvizičním procesu zainteresován, již není povinen k návrhu připojovat.
Hlavní roli hraje správní poplatek ujednocený částkou třicet tisíc korun, a ruku v ruce s ním substitučně nastupující institut obligatorní kauce, která má činit alespoň jedno procento z nabídkové ceny, nejvýše však jeden milion korun. Znepokojivé ve lhůtním kontextu je, že kauci je navrhovatel povinen složit na účet orgánu dohledu, respektive musí být na tento účet připsána nejpozději poslední den lhůty pro podání návrhu. Vratná i spolu s úroky zadavateli je, zjednodušeně řečeno, na základě pravomocného meritorního rozhodnutí, jímž orgán dohledu dává za pravdu uchazeči. V opačných případech se kauce (dnem právní moci negativního rozhodnutí) stává příjmem státního rozpočtu (§ 98 odst. 3).
Také správní poplatek musí být uhrazen již při podání návrhu. Vzhledem k jeho výši lze zapomenout na kolky a stejně jako u kauce se rovnou vydat cestou převodu alikvotních částek "z BÚ na BÚ". Jenže k tomu si, jak známo, různé bankovní domy dávají porůznu načas, čímž dotírají další otázky: Jak orgán dohledu naloží s kaucí, která byla připsána byť jen o jeden den po uplynutí lhůty k podání návrhu, či naopak byla připsána včas, ale jako opožděně doručený je označen návrh? Jak to ve stejné situaci bude se správním poplatkem? A který okamžik vůbec bude směrodatným impulsem k úspěšnému zahájení řízení? Zákon o tom zarytě mlčí, a nejistotu přinejmenším zdvojnásobuje. Oba zákony (o veřejných zakázkách a správních poplatcích) ke všemu nekoordinovaně operují s pojmy podání a doručení, které principiálně představují dva rozdílné momenty, o jejichž splynutí lze uvažovat snad jedině v případě fyzického podání návrhu stěžovatelem přímo v podatelně orgánu dohledu.
Při zmeškání lhůty a nazmar vynaložených prostředků zbude stěžovateli vskutku jen symbolická naděje, že se zadavatel napadeným nebo jiným úkonem či ignorováním (nevyřízením) námitek dopustil tak intenzivního porušení zákona, že si orgán dohledu opožděný návrh transformuje ve vlastní podnět k zahájení řízení ex offo, jak mu nakazuje text § 97 odst. 2 za středníkem.
Toto skeptické vizionářství by možná působilo tuze fantasticky, kdyby postrádalo racionální jádro v pohodlně setrvačné praxi orgánu dohledu vykládat si plynutí lhůt jaksi podomácku. Jde nejen o dosavadní svévolné obcházení správního řádu jako podpůrného procesního předpisu, nýbrž o porušování elementárního právního pravidla, že pokud poslední den lhůty připadne na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Přitom stav, kdy je lhůta v takovém důsledku zkrácena v neprospěch stěžovatele byť jen o jediný den, jej oproti ostatním diskriminuje při uplatňování jeho práv daných zákonem.
Nad obecnými zásadami plynutí času a počítání lhůt si přitom již dříve lámal hlavu Ústavní soud.2) Argumenty tehdy snesené do odůvodnění těchto verdiktů byť neadresně, leč výmluvně postavily do střízlivého světla shora rozebíranou lhůtní situaci. Ústavní soud ozřejmil zásadu, že neobsahuje-li aplikovaný právní předpis speciální úpravu počítání času, je třeba za stavu, kdy konec lhůty připadne na sobotu, neděli nebo svátek, vycházet z obecného pravidla počítání času, které platí jak pro lhůty hmotněprávní, tak pro lhůty procesní, totiž z pravidla, že posledním dnem lhůty se stává nejbližší následující pracovní den. Jde o konstrukci zohledňující překážky, které brání subjektu práva - nikoli jeho zaviněním - v daném časovém limitu právo reálně uplatnit.
Nebýt vydán napospas zcestným inženýrským výkladům zákona, zřejmě by si málokdo pochybnosti o těchto pravidlech počítání času, jakož i procesněprávním či hmotněprávním charakteru předmětných lhůt v proceduře zadávání veřejných zakázek, vlastně připouštěl. Obé lze přece vyčíst přímo ze zákonů o veřejných zakázkách: ať již postaru z § 57 odst. 2 nebo ponovu z § 96 odst. 3 a z podpůrného správního řádu. Nicméně orgán dohledu, nedbaje na nějakou judikaturu, nastolil svůj režim a zanesl komplikace tam, kde by je nikdo nehledal.
Je to o to tristnější, že ještě donedávna v duelu s každým stěžovatelem definitivně vítězil, když jej svéhlavou aplikací zákona odzbrojil o právo obrátit se na soud zamítavým, ze soudního přezkumu vyloučeným rozhodnutím tzv. procesní povahy.
Prostor k přezkumu zákonnosti takových rozhodnutí se pokradmu uvolnil až dílem subtilní metamorfózy § 248 odst. 2 písm. e) občanského soudního řádu. Jenže ony obecně potěšitelné plody (srov. např. rozsudky Vrchního soudu v Olomouci 2 A 7/2001 - 38 či 2 A 12/2001- 36) tím, že vždy dozrály později než po roce od prvního vykročení stěžovatele do vleklé zteče na obranu svých práv v akvizičním procesu, měly pro něj samotného ve výsledku jen cenu jakési morální útěchy.
Ani v nové epoše správního soudnictví podle soudního řádu správního zřejmě nelze v tomto směru očekávat velké zázraky. Záslužný efekt výchovného zpětnovazebního biče vůči orgánům veřejné správy by ale novodobé správní soudnictví přineslo už jen tím, kdyby ony vzývané moderní právní postuláty jako předvídatelnost mocenského rozhodování a legitimní očekávání adresátů konečně přeneslo z říše akademických frází a zbožných přání do praktického života.
Poznámky:
1) Viz Zadávání veřejných zakázek v praxi, C. H. Beck, Praha 2001, str. 166.
2) Viz nálezy sp. zn. Pl. ÚS 33/97 ze dne 17. prosince 1997 a sp. zn. IV. ÚS 365/97 ze dne 25. září 1998; nález sp. zn. III. ÚS 545/99 ze dne 3. února 2000 de facto jen znovu otevíral problém řešený již nálezem sp. zn. IV. ÚS 365/97.
právník, MO ČR Praha
Související
Newsletter týdeníku Ekonom.
Každý čtvrtek vám představíme obálku nového čísla Ekonomu a přiblížíme pět vybraných témat, která si budete moct přečíst na webu Ekonom.cz.
Odhlásit se můžete kdykoliv.
Přihlášením k newsletteru beru na vědomí, že dochází ke sbírání a zpracování osobních údajů. Více informací o zásadách ochrany osobních údajů naleznete ZDE.
