Odposlech

Tak tomu zcela jistě není, odposlech je závažným zásahem do soukromí a lze jej akceptovat, řečeno dikcí čl. 8 odst. 2 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále Úmluva), jedině "...když to je v souladu se zákonem a nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, veřejné bezpečnosti, hospodářského blahobytu země, předcházení nepokojům a zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky nebo ochrany práv a svobod jiných."

Zrekapitulujme si vývoj legislativních úprav v této oblasti v ČR v kontextu s vývojem právních názorů na odposlech u nás i v zahraničí. Tak je možné demonstrovat, že odposlech skutečně nelze vnímat jako běžnou vyšetřovací praktiku.

Po stopách legislativních úprav

Je mimo pochybnost, že do roku 1990 v tehdejší ČSFR odposlech de iure neexistoval. Jiné je, že jako zdroj operativních informací byl bezpečnostními (a nepochybně i zpravodajskými) složkami využíván jak ve formě odposlechu telefonního, tak prostorového. Nevím jak kde, ale v Praze zcela jistě, byly na telefonních centrálách speciální místnosti vybavené zařízením umožňujícím propojit jakoukoliv telefonní linku s odposlechovým pracovištěm. Někde šlo údajně o technologie instalované původně gestapem, ale za tuto informaci neručím.

Jisté naopak je, že trestní řád, v podobě účinné před rokem 1990, nechápal odposlech ani záznam z něho jako důkaz v trestním řízení a není mi znám ani jeden případ, kdy by byl takový důkaz soudu předložen.

Již počátkem roku 1990 bylo ale zřejmé, že na jedné straně je odposlech v obou tehdy uvažovaných podobách významným nástrojem při odhalování trestné činnosti, na druhé straně bylo ale patrné, že bez jasného zákonného vymezení této činnosti půjde vždy o velmi problematický instrument, a to již v rámci operativní práce policie a tím spíše pak jako případný důkaz v rámci trestního procesu.

Zákonná úprava odposlechu se poprvé objevila v novele trestního řádu provedené zákonem č. 178/1990 Sb. z 2. 5. 1990 (účinnost od 1. 7. 1990). V oddíle šestém zákona, nadepsaném "Odposlech telefonních hovorů", upravuje § 78 trestního řádu odposlech telefonních hovorů v případech trestního stíhání pro zvlášť závažný úmyslný trestný čin nebo úmyslný trestný čin, jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva a současně stanoví osobu oprávněnou odposlech nařídit. Tím byl předseda senátu a v přípravném řízení prokurátor.

Již zde se také objevuje problematická výjimka z uvedené zásady, obsažená v § 78 odst. 3, která umožňovala odposlech v případě trestního stíhání pro jakýkoliv trestný čin, jestliže s tím souhlasil účastník odposlouchávané telefonní stanice. Kdo bude fakticky odposloucháván, nehrálo žádnou roli. Žádná právní úprava ještě nepočítala s operativním odposlechem před zahájením trestního stíhání a možným využitím jeho výsledků jako důkazu v trestním řízení, ani s prostorovým odposlechem. Využití záznamu telefonního hovoru jako důkazu v trestním řízení bylo podmíněno tím, aby byl k němu připojen protokol s uvedením údajů o místě, času, způsobu a obsahu provedeného záznamu, jakož i o osobě, která záznam pořídila. Z této úpravy, platné s jistými změnami dodnes, je zřejmá dvojí možná funkce odposlechu. Jednak jako zdroje informací využitelných při vyšetřování trestné činnosti, jednak jako důkaz v trestním řízení.

Od účinnosti Listiny ČSFR platilo, že jakýkoliv odposlech lze realizovat pouze, stanoví-li to zákon a v jeho mezích. Nedotknutelnost obydlí byla formulována čl. 12 odst. 3 Listiny ČSFR jako zákaz zásahů do nedotknutelnosti obydlí s výjimkou případů, kdy to je v demokratické společnosti nezbytné pro ochranu života nebo zdraví osob a z jiných důvodů, které jsou zde uvedeny. Čl. 13 téhož právního předpisu zakázal porušování listovního tajemství, zpráv podávaných telefonem nebo podobným zařízením s výjimkou případů a způsobem, které stanoví zákon.

ČNR schválila 21. 6. 1991 zákon o Policii České republiky. Jeho čtvrtý oddíl upravuje "Oprávnění k používání operativně pátracích prostředků a operativní techniky". Zákon přesně určil, kterých policejních útvarů se oprávnění týká (služba kriminální policie a služba ochrany ekonomických zájmů), kdy mohou uvedené prostředky používat (při odhalování zvlášť závažných úmyslných trestných činů, anebo jiných úmyslných trestných činů, k jejichž stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva) a co jsou to jednak operativně pátrací prostředky a operativní technika. Úprava odposlechu byla postavena na poněkud odlišném principu. Nebyl totiž povolován odposlech, ale použití zákonem definované operativní techniky²⁾ při:

a) odposlechu a záznamu telekomunikačního nebo radiokomunikačního provozu;

b) pořizování obrazových, zvukových nebo jiných záznamů v případě, že jsou užívány způsobem, kterým je zasahováno do ústavních práv občana.

Použití operativní techniky povoloval ministr vnitra a kontrolu měl zajišťovat orgán ČNR složený z pěti poslanců, který záhy získal přezdívku "velké ucho".

Po přijetí zákona o Policii České republiky existovala tedy dvojí úprava odposlechu telefonních hovorů. Jednak odposlech dle § 88 trestního řádu, podle něhož bylo možné odposlech nařídit po zahájení trestního stíhání a jednak dle § 33 odst. 2 a § 35 písm. a) zákona o Policii České republiky, který umožňoval povolit užití operativní techniky v podstatě kdykoliv "při odhalování". Na rozdíl od trestního řádu navíc zákon o Policii České republiky umožňoval odposlech a záznam provozu nikoliv pouze telefonního, tedy telekomunikačního a radiokomunikačního, na který trestní řád nepamatoval, ale i prostorový odposlech, resp. obrazový záznam v prostorách, kde by to jinak bylo zásahem do ústavních práv. Tedy především v bytech.

Zákon o Policii České republiky ani trestní řád ale neřešily použitelnost informací získaných postupem dle zákona o Policii České republiky jako důkazů v trestním řízení. Jak se později ukázalo, v důsledku toho došlo k celé řadě procesních pochybení, s nimiž se trestní soudy setkávají dodnes.

Z právního hlediska má v této souvislosti zásadní význam fakt, že trestní řád a zákon o Policii České republiky povolily souhrn činností a postupů, kterými je zasahováno do soukromí fyzické osoby, které je jinak chráněno zákonem. Bylo tím deklarováno, že soukromí není hodnota absolutní a v některých případech je možné právo na nerušené soukromí porušit ve jménu ochrany jiných elementárních principů.

V. Ševčík v této souvislosti hovoří o " příkré rozpornosti zájmů: na jedné straně jsou zde především ústavní principy přikazující šetřit nedotknutelnost jedince v celé šíři jeho osobnosti, na druhé straně pak zpravidla společenským zájmem motivovaná a také zcela důvodná potřeba prolomením absolutní ochrany individuálních zájmů předejít (zejména v oblasti trestního soudnictví) zvlášť závažným důsledkům spojeným kupříkladu s organizovaným zločinem. ³⁾

Definování skutečně nezbytné míry zásahů do soukromí je, anebo by alespoň mělo být, základním motivem každé legislativní úpravy v této oblasti a mělo by být i stěžejním kritériem aplikace norem, které takové zásahy legitimují. Logickou součástí problému je pak i jasné vymezení toho, co má být považováno za soukromí.

Kdy je odposlech možný

Úprava odposlechu v trestním řádu a zákonu o Policii České republiky doznala v následujícím období řadu změn a nadto bylo umožněno využívat odposlech i jiným státním orgánům. V zákoně o Policii České republiky bylo poměrně záhy změněno oprávnění povolovat odposlech, které přešlo na soudce krajského soudu. Novela trestního řádu z roku 1991(z. č. 558/1991 Sb.) zpřesnila dikci § 88 odst. 1 trestního řádu a nově formulovala § 88 odst. 2 trestního řádu. Novela z roku 1993 (zákon č. 292/1993 Sb.) rozšířila úpravu platnou pro odposlech telekomunikačního provozu (nikoliv radiokomunikačního), tedy fax a mobilní telefony. Podstatně rozšířila možnost nařídit odposlech, neboť v § 88 odst. 1 věta první byla formulace "Po zahájení trestního stíhání ..." změněna na formulaci "Je-li vedeno trestní řízení...", což umožnilo odposlech podle trestního řádu i před zahájením trestního stíhání a použít záznam z takového odposlechu jako procesně relevantní důkaz. Novela změnila původní nepřípustnost odposlechu telefonních rozhovorů mezi obhájcem a obviněným tak, že stanovila toliko nepřípustnost použití odposlechu a záznamu komunikace obviněného s advokátem. Z toho bylo dovozováno, že odposlech takové komunikace je možný, jeho záznam však nelze použít jako důkaz v trestním řízení.⁴⁾ Problém odstranila další novela z roku 1995 (z. č. 152/1995 Sb.), která mimo jiné zakázala odposlech a jeho záznam mezi obviněným a obhájcem. Slabinou úpravy dodnes zůstalo, že zakazuje odposlech toliko mezi obhájcem a obviněným, ač tato ochrana by jistě měla náležet jakékoliv komunikaci mezi advokátem a jeho klientem.

Novela provedená zákonem č. 292/1993 Sb. také zakotvila možnost použití odposlechu a záznamu v jiné trestní věci. Podle § 88 odst. 4 trestního řádu bylo možné odposlech a záznam užít v jiné trestní věci, pokud je v ní současně vedeno trestní stíhání pro trestný čin uvedený v § 88 odst. 1, anebo s tím účastník odposlouchané stanice souhlasí. Výklad pojmu "současně" činil jistou obtíž, lze se ale ztotožnit s interpretací, podle níž nebylo předpokladem užití odposlechu a záznamu v jiné trestní věci, ale to, že již v době odposlechu je v této jiné trestní věci vedeno trestní stíhání, ale že se "současnost" vztahuje k okamžiku provádění důkazu.⁵⁾ Ke stejnému závěru ještě před novelou a s jinou argumentací dospěl Ústavní soud.⁶⁾ Stejná interpretace je nepochybně na místě i u dnes platné úpravy, která v § 88 odst. 4 užívá obratu "...pokud je i v této věci vedeno trestní stíhání pro trestný čin uvedený v odstavci 1....". Ve shodě s tímto výkladem judikoval i Vrchní soud v Praze.⁷⁾

Platnou úpravu telekomunikačního odposlechu přinesla novela trestního řádu provedená zákonem č. 265/2001 Sb. Především zrušila ustanovení zákona o Policii České republiky upravující odposlech tak, že pro potřeby trestního řízení je od 1. 1. 2002 odposlech možný pouze podle trestního řádu policií. Takto je možný odposlech jednak před zahájením trestního řízení, jednak po zahájení. V obou případech lze získané informace užít i jako důkaz u soudu, pokud jsou splněny zákonné předpoklady. Systematika stávající úpravy není podle mého názoru zcela přehledná, neboť se do jisté míry překrývá. Podle § 88 odst. 1 je odposlech možný, je-li vedeno trestní řízení pro tam uvedené trestné činy. Přitom trestním řízením je řízení po-dle trestního řádu, tedy nejen řízení po zahájení trestního stíhání, ale i před ním. Postupy před zahájením trestního stíhání samostatně upravuje § 158 a násl. trestního řádu. Podle § 158 odst. 3 písm. f) trestního řádu lze pořizovat zvukové a obrazové záznamy osob. O zvukovém a obrazovém záznamu dále hovoří § 158b trestního řádu. V prvním odstavci ustanovení jsou definovány operativně pátrací prostředky, kterými jsou:

a) předstíraný převod,

b) sledování osob a věcí,

c) použití agenta.

Podle odst. 3 téhož ustanovení lze zvukové a obrazové záznamy získané použitím operativně pátracích prostředků užít jako důkaz, pokud byly pořízeny podle zákona.

Zmíněná nejasnost vyplývá z toho, že za zvukový záznam lze zřejmě kromě jiného považovat i záznam telekomunikačního provozu, který je ale nařizován podle § 88 trestního řádu. Tato duplicita ale zřejmě nezpůsobuje žádný praktický problém při aplikaci uvedených ustanovení. Jiné je, že evidentní zařazení úpravy použití operativně pátracích prostředků do části trestního řádu upravující předprocesní postupy, hlavy deváté, nadepsané "Postup před zahájením trestního stíhání" a současné vypuštění této úpravy ze zákona o Policii České republiky nelze interpretovat jinak, než jako vyloučení použití těchto prostředků k získání operativních poznatků po zahájení trestního stíhání.

Dle § 88 trestního řádu je tedy odposlech a zá-znam telekomunikačního provozu možný, jestliže:

a) je vedeno trestní řízení pro zvlášť závažný úmyslný trestný čin nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva,

b) lze-li důvodně předpokládat, že jím budou sděleny významné skutečnosti pro trestní řízení,

c) odposlech a záznam byly povolené předsedou senátu a v přípravném řízení na návrh státního zástupce soudcem. Přitom je souhlas vydáván formou příkazu (rozhodnutí sui generis),⁸⁾ proti němuž není opravný prostředek a jeho součástí musí být i uvedení doby, po kterou má být odposlech prováděn. Doba nesmí být delší než šest měsíců, ale může být prodloužena o dalších šest měsíců, a to neomezeně.

Má-li být záznamu užito jako důkazu, je třeba k němu připojit protokol s uvedením údajů o místě, času, způsobu a obsahu záznamu, jakož i o osobě, která jej pořídila. Bez uvedených náležitostí nelze důkaz záznamem považovat za zákonný. ⁹⁾

Výjimku tvoří dle § 88 odst. 3 trestního řádu, podle něhož, pokud s odposlechem souhlasí účastník odposlouchávané stanice, je odposlech možný i v trestním řízení pro jakýkoliv trestný čin a není třeba příkaz soudu.

Názory Evropského soudu pro lidská práva

Úprava vzbuzuje pochybnosti vzhledem k rozhodnutím Evropského soudu pro lidská práva.¹⁰⁾ Po-dle rozhodnutí A. vs. Francie z 23. 11. 1993 je ochrana podle čl. 8 Úmluvy poskytována oběma účastníkům, a to i tehdy, když jeden z nich s odposlechem a záznamem souhlasí, nebo záznam za asistence státního orgánu sám pořizuje. Okolnost, že jeden z účastníků hovoru souhlasí, nebo dokonce spolupracuje při odposlechu a záznamu hovoru, je bez významu. Záznam bez vědomí účastníků, anebo jednoho z nich, je zásahem do jejich soukromé sféry, kterou chrání čl. 8 Úmluvy.

Evropský soud pro lidská práva zjevně zastává názor, že nezbytnost zásahu by měla být v každém případě přezkoumána, nezávisle na vůli toho, jehož stanice má být odposlouchávána. Podobný názor vyslovil Evropský soud pro lidská práva ve věci Lambert proti Francii,¹¹⁾ v níž šlo o legálnost odposlechu telefonní stanice třetí osoby. Nelegálnost namítal stěžovatel již v roli obžalovaného, ale příslušný kasační soud reagoval konstatováním, že stěžovatel není v postavení, které by mu dovolovalo kritizovat podmínky, za nichž bylo nařízeno prodloužení telefonního odposlechu linky přidělené třetí osobě. S tímto právním názorem nesouhlasil Evropský soud pro lidská práva a citoval především své předchozí rozhodnutí ve věci Klass proti SRN, podle něhož: "Ať je systém odposlechu jakýkoliv, soud se musí přesvědčit o existenci adekvátních a dostatečných záruk proti zneužití. Toto posouzení má pouze relativní povahu: závisí (...) [mezi jiným na] druhu prostředku nápravy, který poskytuje vnitrostátní právo. (...) Proto je nutno se zabývat tím, zda řízení určená ke kontrole přijetí a použití omezujících opatření jsou způsobilá omezit "zasahování" vyplývající z inkriminovaného zákona na to, co je nezbytné v demokratické společnosti. (...) K tomu, aby nebyly překročeny meze nezbytnosti ve smyslu čl. 8 odst. 2, je navíc třeba v kontrolních řízeních co nejvěrněji respektovat hodnoty demokratické společnosti. K základním principům takové společnosti patří právní stát, jehož se výslovně dovolává preambule Úmluvy (...). Ten mj. implikuje, že zasahování výkonné moci do práv jednotlivce musí podléhat účinné kontrole (...)." Nadto pak dodal, že "je však nutno konstatovat, že odůvodnění kasačního soudu by mohlo vést k rozhodnutím zbavujícím zákonné ochrany velké množství osob, totiž všechny ty, které vedou hovory na jiné než své telefonní lince. To by v praxi znamenalo zbavit ochranný mechanismus velké části jeho podstaty."

Pro toto rozhodnutí, stejně jako pro řadu dalších rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva je symptomatické, že odposlech vnímá nikoliv jako mechanickou realizaci zákonné úpravy, ale především jako zásah do soukromí, který může být v každém konkrétním případě proveden na základě zákona, ale současně musí být dány konkrétní důvody dle čl. 8 odst. 2 Úmluvy.

Uvedené právní názory jsou zřejmě správné a lze toliko dodat, že souhlas účastníka odposlouchávané stanice by zřejmě neměl být jediným kritériem dovolenosti odposlechu ani u nás. Kromě argumentace rozhodnutími Evropského soudu pro lidská práva lze poukázat na řadu možných situací, kdy sám fakt souhlasu účastníka stanice bude ve vztahu k právu chráněnému ustanovením čl. 8 Úmluvy zcela irelevantní. Konstrukce dovolenosti odposlechu v případě souhlasu účastníka odposlouchávané stanice zřejmě vychází z předpokladu, že je věcí tohoto účastníka, zda bude souhlasit se zásahem do svých práv. Kromě toho, že chráněn má být i druhý účastník, si lze představit celou řadu souhlasů za situace, kdy souhlasící buď vůbec nezvažuje dopad odposlechu do jeho soukromé sféry, anebo je ochrana soukromí souhlasícím programově ignorována. Například v případě rozvádějících se manželů nebo manželů po rozvodu, kteří žijí v jednom bytě a kdy je jako účastník linky evidován pouze jeden z nich. Ten, půjde-li o odposlech bývalého partnera, může souhlas dát s radostí a bez ohledu na nějakou Úmluvu. Podle mého názoru by tedy i v tomto případě měl rozhodovat soud, byť právní názor Vrchního soudu v Praze i Ústavního soudu ČR je zcela opačný.¹²⁾

Ze stejné filozofie výkladu ochrany soukromí vycházely i rozsudky obvodního, městského soudu, které vyhověly žalobě na neplatnost okamžitého zrušení pracovního poměru ve věci, v níž zaměstnavatel dokládal zvlášť hrubé porušení pracovní kázně žalobcem záznamem telefonního hovoru mezi ním a dalším zaměstnancem.¹³⁾ Dovolání pak bylo Nejvyšším soudem ČR zamítnuto ze stejných důvodů.

DALŠÍ NEJASNOSTI TÝKAJÍCÍ SE ODPOSLECHU

Nejasné zůstává, zda je zákonem upraven i odposlech radiokomunikačního provozu, který umožňovalo původní znění zákona o Policii České republiky. Jestliže zákonodárce užil obou výrazů s naprosto nesporným úmyslem umožnit odposlech dvou rozdílných druhů komunikace a poté označení jednoho druhu ze zákona vypustil, pak podle mne není možné dovozovat per analogiam, že je míněn i druhý. Odlišný názor zastává Šámal,¹⁴⁾ který bez bližšího odůvodnění uvádí, že novelou zákonem č. 292/1993 Sb. byl § 88 odst. 1 a 2 rozšířen na všechny případy telekomunikačního provozu, kam řadí i vysílačky.

Vývoj legislativní úpravy odposlechu byl do jisté míry reflexí judikatury, ať již soudů českých, anebo Evropského soudu pro lidská práva. Tak byl např. veden spor o to, co vše, pokud jde o telekomunikační provoz, spadá pod ochranu listovního tajemství a co již nikoliv. O tom, že tam patří samotný obsah komunikace, sporu nebylo. V souvislosti s elektronifikací spojových služeb však policie zjistila, že provozovatelé telekomunikací evidují po určitou, časově omezenou dobu, přibližně dva měsíce,¹⁵⁾ další údaje o účastnících hovoru, datu a čase hovoru a v případě mobilních telefonů i místo, odkud bylo voláno.¹⁶⁾

Původně se zastával názor, že telekomunikační údaje lze vyžadovat a mají být vydávány v režimu upraveném v § 8 odst. 2 trestního řádu, tedy per analogiam stejným postupem, jakým jsou vyžadovány informace tvořící předmět bankovního tajemství.¹⁷⁾ Názor ale nebyl soudní praxí akceptován, mimo jiné s ohledem na rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Malone proti Spojenému království ze dne 2. 8. 1984, v němž bylo přesně uvedeno, že nedílnou součástí komunikace uskutečněné prostřednictvím telefonu jsou údaje na výpisech, tj. číslo volané stanice, datum a čas počátku hovoru, doba jeho trvání, označení základové stanice, která zajišťovala hovor v okamžiku spojení a označení základové stanice, která hovor zajišťovala v momentu ukončení.¹⁸⁾ Shodný názor pak zaujal také Ústavní soud.¹⁹⁾

Na názorový vývoj reagovala novela trestního zákona z roku 2001 v § 88a trestního řádu, která zjišťování těchto dat podřadila stejnému režimu jako odposlech a záznam telekomunikačního provozu.

V této souvislosti se řešila i otázka, do jaké míry se ochrana tajemství přepravovaných zpráv vztahuje i na obsah databáze mobilního telefonu, tedy údaje o posledních volaných číslech, obsah telefonního seznamu, obsah registru krátkých zpráv atd.²⁰⁾ Samo odnětí mobilního telefonu technicky umožňuje nejen seznámit se s obsahem uvedených registrů, ale přijímat a kontrolovat hovory, které jsou na telefon adresovány osobami, které chtějí kontaktovat původního vlastníka či držitele uvedeného mobilního telefonu. Názorem, který byl v této souvislosti vysloven, totiž že vše kromě zkoumání mobilního telefonu jako věci, tj. např. obsahu telefonního seznamu v paměti přístroje, tedy použití takového mobilního telefonu, včetně zkoumání obsahu registru systému krátkých zpráv či obsahu hlasové schránky, musí proběhnout na základě § 88 trestního řádu. Citovaný autor také připouští možnost souhlasu majitele mobilního telefonu, nikoliv jen jeho držitele. To je výklad, který má logiku, ale ve skutečnosti jde nad rámec zákonné dikce, která (§ 88 odst. 4 trestního řádu) užívá výraz "účastník odposlouchávané stanice". Přitom je patrné, že může být významný rozdíl mezi tím, kdo je vlastníkem telefonu jako věci a kdo jej užívá a např. jej osadil svou SIM kartou. Tento výkladový problém je dalším dokladem, že ve všech případech odposlechu by mělo být rozhodováno soudem, pokud nemá hrozit porušení ústavního práva daného článkem 13 Listiny a dále článku 8 Úmluvy. Shodně, pokud jde o vyžadování telekomunikačních údajů, rozhodl Ústavní soud.²¹⁾

Zásadní spor byl veden i o to, zda lze jako důkaz v trestním řízení použít za odposlech i záznam pořízený podle zákona o Policii České republiky. V současné době je již problém vyřešen, neboť zákon již neobsahuje úpravu odposlech umožňující. Přesto bylo před jeho přijetím v několika případech rozhodnuto o tom, že jedině odposlech probíhající podle § 88 trestního řádu je procesně po-užitelný, přičemž odposlechy a záznamy telekomunikačního provozu uskutečněné podle jiných zákonných norem lze použít pouze k účelu, který jim tyto zákony vymezují, tedy jako zdroj operativních informací techniky.²²⁾

Přes zmíněnou neaktuálnost ve vztahu k zákonu o Policii České republiky má toto rozhodnutí význam jednak vzhledem k oprávnění odposlouchávat dle jiných zákonů, jednak jako určité principiální stanovisko. Shodný názor zastávají i autoři komentáře k trestnímu zákonu a trestnímu řádu.²³⁾ Opačný názor zastává J. Musil,²⁴⁾ který tvrdí, že stanovisko, paušálně odmítající hodnotu informací získaných operativně pátracími prostředky a operativní technikou, je v dnešní době již překonané. Autor vychází z přesvědčení, že úprava odposlechu v trestním řádu je svojí povahou především reaktivní činností orgánů činných v trestním řízení a nařízení odposlechu je podmíněno určitou formou a mírou podezření, tedy je reakcí na "určitý vnější podnět". Podle tohoto autora však zejména v případech organizované kriminality je třeba vyvíjet tzv. proaktivní činnost, což je fakticky činnost preventivní, při níž je zapotřebí činit odposlech k získávání informací v rámci policejních aktivit.

ÚPRAVA V DALŠÍCH PŘEDPISECH

Na úpravu odposlechu v trestním řádu a v zákoně o Policii České republiky navázala obdobná úprava v dalších právních předpisech. Těmi jsou zákon o bezpečnostní informační službě, zákon o vojenském obranném zpravodajství, celní zákon a zákon o výkonu trestu odnětí svobody. Souborně lze na adresu úprav v citovaných zákonech říci, že jde o úpravy velmi kusé a s formulacemi, které v podstatě vylučují předvídatelnost.

Zákon o bezpečnostní informační službě rozlišuje mezi odposloucháváním, popř. zaznamenáváním telekomunikačního a jiného obdobného provozu a pořizováním obrazových, zvukových nebo jiných záznamů v případě, že jejich pořizováním nebo použitím je zasahováno do základních práv a svobod občanů. Nejde o rozlišení příliš logické, neboť o tom, že odposlech telekomunikačního provozu je zásahem do základních práv a svobod, nelze mít pochyb. Podstatné je, zda jde o zásah odůvodnitelný jako nezbytný v demokratické společnosti. BIS je oprávněna zpravodajské prostředky použít "v oboru své působnosti" (§ 17 odst. 1, z. č. 154/1994 Sb. ve znění pozdějších novel). Jediným limitujícím kritériem je, že by "odhalování nebo dokumentování činnosti, pro něž má být po-užita, bylo jiným způsobem neúčinné nebo podstatně snížené nebo v daném případě nemožné". Souhrnně jde o zpravodajskou techniku, jejíž použití, pokud jím je zasahováno do základních práv a svobod občanů, povoluje (nikoliv nařizuje) písemně předseda senátu vrchního soudu.

Ustanovení § 12 zákona o vojenském obranném zpravodajství používá v souvislosti s odposlechem a dalšími postupy termín "zpravodajská technika". Také v rámci vojenského obranného zpravodajství oprávnění použít zpravodajskou techniku vymezeno oborem působnosti. Rovněž zde je stejná limitující podmínka jako v případě použití zpravodajské techniky Bezpečnostní informační službou, totiž lze jí použít pouze v případech, kdy odhalování a dokumentování činností, pro něž má být použita, je jiným způsobem ne-účinné nebo podstatně snížené. Na rozdíl od úpravy této techniky v rámci BIS pak § 13 odst. 2 určuje, že použití zpravodajské techniky smí omezit nedotknutelnost obydlí, listovní tajemství a tajemství dopravovaných zpráv jen v nezbytně nutné míře. Celní zákon užívá v souvislosti s odposlechem souhrnný termín operativně pátrací prostředky. Podle § 37a citovaného zákona jsou: "celní orgány pro plnění úkolů vyplývajících z mezinárodních smluv jsou oprávněny používat operativně pátrací prostředky stanovené trestním řádem při provádění dohledu nad osobami, o kterých existují závažné důvody domnívat se, že porušují nebo porušily celní předpisy druhé smluvní strany."

Z této dikce vyplývá, že tam, kde existuje podezření, že jsou porušovány celní předpisy, ne-lze operativně použít pátrací prostředky. Vyplývá to i z § 37c odst. 2, který jednoznačně zakazuje použití operativně pátracích prostředků pro jiný účel, než je uveden v příslušné mezinárodní smlouvě. Kdo rozhoduje o použití těchto prostředků, resp. kdo jejich užití nařizuje, není ze zákona patrné.

Zřejmě nejjednodušší a nejpřehlednější je úprava odposlechu v zákoně o výkonu trestu odnětí svobody. Jeho § 18 upravuje možnost kontaktu odsouzeného s blízkými osobami, případně dle odst. 2 i s jinou osobou než blízkou.

Sumárně lze na adresu úprav uvést, že jsou nejednotné, pokud jde o užívanou terminologii, a je otázkou, zda vágní vymezení důvodů pro nařízení odposlechu lze považovat za zákonnou úpravu tohoto odposlechu v pravém smyslu slova.

Všechny uvedené úpravy, shodně s úpravou odposlechu dle trestního řádu, mají jednu zásadní vadu. Postrádají jakoukoliv zpětnou vazbu, tj. možnost přezkoumání, zda odposlech nebyl nařízen protiprávně, což již samo o sobě vylučuje možnost existence právních prostředků nápravy před národním orgánem (čl. 13 Úmluvy).

Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva v těchto věcech

Instruktivní, jak z hlediska historického vývoje pohledu na dovolenost odposlechu, tak jako východisko pro úvahy de lege ferenda jsou i rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva v těchto věcech. Především, jak již bylo konstatováno, se tento soud zabývá odposlechy v jednotlivých zemích z hlediska souladu tohoto opatření s Úmluvou, konkrétně s jejím čl. 8. Takto např. uspěl stěžovatel ve věci Valenzuela Contreras proti Španělsku,²⁵⁾ když Evropský soud pro lidská práva dospěl k závěru, že v rozhodné době, kdy došlo ke skutku, který byl později projednáván španělskými soudy, právo státu nestanovilo dostatečně jasně rozsah a podmínky výkonu pravomoci státních orgánů příslušné oblasti. V té době totiž jedinou úpravu obsahoval čl. 18 odst. 3 španělské ústavy, který zaručoval tajemství listovních, telegrafických a telefonických komunikací "pokud soud nerozhodne jinak".

Ve věci P. G. a J. H. proti Spojenému království²⁶⁾ rozhodl Evropský soud pro lidská práva o stížnosti, v níž bylo namítáno, mimo jiné, porušení čl. 8 a čl. 13 Úmluvy. Pokud jde o čl. 8, ten měl být porušen postupem policie, která po zadržení obou stěžovatelů pro podezření ze spáchání závažného trestného činu instalovala do cely, v níž byli zadrženi, odposlechové zařízení. Jiným způsobem totiž nemohla získat vzorky hlasu stěžovatelů, které potřebovala jako srovnávací materiál k záznamu rozhovorů z telefonu, umístěného v bytě stěžovatelů. Dále stěžovatelé namítali, že neměli k dispozici žádný vnitrostátní prostředek nápravy ve vtahu k porušení svých práv, došlo tedy k porušení čl. 13 Úmluvy. Soud dospěl k závěru, že právo stěžovatelů na respektování jejich soukromí bylo porušeno mimo jiné tím, že použití odposlechu na policejní stanici nebylo v souladu se zákonem. K namítanému porušení čl. 13 Úmluvy Evropský soud pro lidská práva konstatoval, že článek zaručuje dostupnost na vnitrostátní úrovni prostředku nápravy, kterým lze vymáhat podstatu práv a svobod přiznaných Úmluvou. Musí tedy existovat vnitrostátní prostředek nápravy, který zmocňuje příslušný vnitrostátní orgán k tomu, aby se jednak zabýval podstatou relevantní stížnosti založené na Úmluvě, jednak mohl přiznat přiměřenou náhradu. V tomto směru pak dospěl k závěru, že i když otázka spravedlivého připuštění důkazů mohla být projednána v trestním řízení, nebyla v něm dána pravomoc projednat podstatu stížnosti založené na Úmluvě, tím méně pak pravomoc přiznat ve spojení s touto stížností přiměřenou náhradu.

Současně ovšem soud rozhodl, že užitím materiálu, získaného prostřednictvím skrytých odposlechových zařízení, nebyl porušen čl. 6 odst. 1 Úmluvy, zajišťující spravedlivý proces.

Podobný případ zmiňuje i B. Repík.²⁷⁾ Jde o případ Alan v. Spojené království, jehož podstatou byla stížnost na postup policejních orgánů, které po zadržení podezřelého instaloval do cely, kam měl být umístěn, audio a video techniku, nahrávající rozhovory obviněného s osobami, které jej přišly navštívit. Dokonce do jeho cely umístila dalšího zadrženého, který byl ale policejním informátorem, věděl o nahrávacím zařízení a byl instruován, aby ze stěžovatele vylákal informace týkající se tvrzené trestné činnosti. Věc se hodnotila především z hlediska práva nevypovídat a neobvinit sebe samého. K tomu pak soud uvedl, že: " svoboda tohoto výběru je efektivně omezena, jestliže vůči podezřelému, který použil právo nevypovídat, státní orgány použijí lest, aby od něj vylákaly přiznání nebojné vyhlášení usvědčující povahy, které nebyla schopny získat při výslechu a které potom použily jako důkaz v soudním řízení."

Pozoruhodné je z hlediska stávající úpravy odposlechů a úvah o úpravě budoucí rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva z 16. 2. 2000 ve věci Aman proti Švýcarsku.²⁸⁾ V této věci vedl stěžovatel spor se státem poté, kdy zjistil, že jeho náhodný telefonát se sovětskou ambasádou v Bernu byl zaznamenán zpravodajskou službou Policie Curyšského kantonu a o stěžovateli byl pořízen záznam, který byl složkou dlouhodobě veden. Stěžovatel namítal neexistenci vnitrostátní úpravy vyhovující článku 13 Úmluvy, neboť se žádnou legální cestou nemohl domoci odškodnění za výše uvedený postup, který považoval za protiprávní.

Evropský soud pro lidská práva se zabýval především tím, zda odposlech jako takový proběhl v souladu s čl. 8 Úmluvy a v této souvislosti hodnotil nejen fakt, zda formálně existuje zákon upravující odposlech, ale zda má tento zákon určitou kvalitu. Pokud jde o relevantní právní předpisy, pak šlo o vládní nařízení z 29. 4. 1958, tuto normu označil za nepřiměřenou, pokud jde o ochranu proti zasahování státních orgánů do práva na respektování soukromého života. Dále se soud zabýval § 17 odst. 3 federálního trestního řádu, který je dle soudu formulován podobně.

Také zde však Evropský soud pro lidská práva dospěl k závěru, že příslušné zasahování nemůže být považováno za zasahování v souladu se zákonem, jelikož švýcarské právo dostatečně jasně neuvádí rozsah a podmínky výkonu posuzovací pravomoci státních orgánů v dané oblasti. Naproti tomu soud dospěl k závěru, že čl. 13 Úmluvy ve vztahu ke stěžovateli porušen nebyl, neboť ten měl možnost nahlédnout do záznamu, který o něm byl veden, měl možnost si stěžovat, že odposlech telefonů a vytvoření záznamu v registru se neopíraly o zákonný podklad. Měl i prostředek nápravy, neboť federální soud měl pravomoci k těmto stížnostem vyslovit a přistoupit k jejich přezkoumání.

Jsou vymezené podmínky dostatečné?

V kontextu s výše uvedeným je třeba vyslovit pochybnost, jde-li o dostatečnou určitost vymezení podmínek odposlechu v zákoně o bezpečnostní informační službě a vojenském obranném zpravodajství. Tuto pochybnost zřejmě nelze vyslovit na adresu úpravy odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu v trestním řádu, neboť ta se zdá být dostatečně určitá a předvídatelná. Naproti tomu zcela zjevně neexistuje ani prostředek, který by umožňoval sjednání nápravy v případě, kdy odposlech byl nařízen protiprávně. To vyplývá už ze samotného faktu, že pokud není zahájeno trestní stíhání, neexistuje v podstatě legální způsob, kterým by se o odposlechu dotčená osoba dozvěděla.

Rozhodnutí o nařízení odposlechů bývají součástí trestního spisu a jedině touto cestou si lze učinit jistou představu o tom, jaký rozhodovací proces v případě nařizování odposlechů probíhá. Jde však o závěr velmi omezený, neboť uvedená nařízení obsahují jen velice stručné, spíše by se dalo říci frázovité, odůvodnění, z něhož není patrno, co konkrétně bral soud v úvahu, když posuzoval, zda šetřený skutek může být kvalifikován jako zvlášť závažný trestný čin nebo jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva a z čeho dovodil důvodnost předpokladu, že telekomunikačním provozem konkrétní osoby budou sděleny významné skutečnosti pro trestní řízení.

Přestože zřejmě nelze zcela srovnávat rozhodovací praxi ve věcech nařizování odposlechů s jinou rozhodovací praxí soudu, přesto jde v moha směrech o podobný postup, přičemž je notoricky známo, že v jiných věcech, v nichž soudy rozhodují, dochází k chybám, takže část rozhodnutí, která by zřejmě byla vyjádřitelná i procentuálně, je vadná. Alespoň z pohledu nadřízeného soudu. Počet takových rozhodnutí je pak větší tam, kdy jde o aplikaci nových ustanovení trestního řádu, nebo obecně zákonů jako takových. Již na základě tohoto faktu lze tvrdit, že zcela jistě část rozhodnutí, jimiž byly nařízeny odposlechy, nutně musí být nesprávná - vadná.

Přesněji se však vyjádřit nelze, neboť uvedená rozhodnutí nejsou přezkoumávána žádným způsobem. To je již vada zcela systémová. Jakákoliv lidská činnost, zejména pak rozhodovací, a tím spíše jde-li o rozhodování, v jehož důsledcích dochází k zásahům do základních občanských práv, nemůže řádně fungovat bez zpětné vazby. Již tyto dva důvody samy o sobě podle mne byly dostatečným argumentem pro požadavek, aby se současná praxe změnila. Především by měl existovat zákonný instrument umožňující přezkoumat zákonnost nařízeného odposlechu i mimo rámec trestního řízení, v němž je eventuálně odposlech předkládán obžalobou jako důkaz. Nelze v této souvislosti nezmínit, že tam, kde je po odposlechu zahájeno trestní stíhání, je pouze věcí státního zástupce, zda tento odposlech použije jako důkaz, či nikoliv. Pokud státní zástupce dospěje k závěru, že obsah odposlechu není pro účely trestního řízení významný, anebo byl dokonce pořízen nezákonným způsobem, obviněný se o odposlechu nikdy nedozví, a tudíž se ani nemůže dožadovat nápravy.

Podmínkou přezkumu by pak musela být povinnost orgánů činných v trestním řízení informovat dotčeného v určité zákonné lhůtě, která počne běžet od okamžiku ukončení odposlechu o tom, že odposlech byl realizován, případně proč. Pak by muselo být upraveno právo na přezkum včetně instituce, která by přezkum prováděla a lhůty, v níž by žádost musela být podána s tím, že teprve po marném uplynutí této lhůty, anebo skončení přezkumného řízení, by bylo možné materiály získané odposlechem zničit. Možnost přezkumu obsahuje rakouské právo.²⁹⁾ Podle mého názoru je nezávisle na aktuálním právním názoru, zastávaném příslušnými soudy, jen otázkou času, kdy se tento problém ocitne na půdě Evropského soudu pro lidská práva a ten, vycházejíc z citované judikatury, má na problém poněkud jiný názor.


Bylo již konstatováno, že úprava odposlechu v trestním řádu zřejmě vyhovuje i judikatuře Evropského soudu pro lidská práva, jistou pochybnost lze mít toliko o ustanovení, které upravuje délku odposlechu. Důsledně vzato, ta je v podstatě neomezená.

Zákon o Policii České republiky zachová kompetenci sněmovny kontrolovat použití odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a ministrovi vnitra ukládá předkládat sněmovně veškeré požadované informace o použití prostředků odposlechu. Kontrola se v praxi omezuje v pouze na dohled na tím, zda odposlechy probíhají na základě soudního příkazu. Pokud je mi známo, nikdy se neprověřovalo, jaké informace se soudu poskytovaly spolu s návrhem na vydání příkazu, případně nakolik byly reálné. Takový kontrolní mechanismus není příliš efektivní, i když si lze jistě představit situaci, kdy soudce sice rozhodne správně, ale na základě zcela vymyšlených informací. Domnívám se, že pokud oprávnění seznámit se na jedné straně s obsahem soudního spisu a na straně druhé s tím, na základě jakých poznatků byla podána žádost o nařízení odposlechu, nevyplývá ze současného znění zákona o Policii České republiky, je namístě zvážit jeho novelu, která by umožňovala skutečnou kontrolu celé odposlechové operace.

Související informace na internetu: http://www.novinky.cz/03/54/74.html.

Poznámky:

¹⁾ Viz. například http://www.novinky.cz/03/54/74.html.

²⁾ K pojmu "operativní technika" viz též rozhodnutí NS ČR 7 Tz 116/2000, ASPI 17631 (JUD).

³⁾ V. Ševčík, Některé ústavní aspekty odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, Bulletin advokacie 6-7/1996.

⁴⁾ V. Mandák, Odposlech a záznam telekomunikačního provozu advokáta Bulletin advokacie 3/1995.

⁵⁾ P. Šámal, Odposlech a záznam telekomunikačního provozu ve světle judikatury, Soudní rozhledy 3/2000 .

⁶⁾ II ÚS 6/1993, ASPI 22005.

⁷⁾ Sbírka rozhodnutí a stanovisek (dále jen R) č.19 /2004.

⁸⁾ R č.23 /1996, též ASPI 5962.

⁹⁾ Rozhodnutí VS v Praze sp. zn. 4 To 3/2001, R 56/2001, ASPI 24354.

¹⁰⁾ B. Repík, Otázky dokazování v trestním řízení v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva, Bulletin advokacie 8/2003.

¹¹⁾ Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ze dne 24. č. 8. 1998 ve věci Lambert proti Francii, ASPI 27002.

¹²⁾ Rozhodnutí VS v Praze sp. zn. To 87/2001, ASPI 24322, rozhodnutí Ústavního soudu I. ÚS 537/2000 ASPI 23455.

¹³⁾ Rozhodnutí NS ČR 21 Cdo 1009/98, též R 39/99, ASPI 19838.

¹⁴⁾ Viz pozn. č. 5.

¹⁵⁾ Nyní výslovně upravuje § 84 zákona o telekomunikacích.

¹⁶⁾ Z. Kudrnáč, P. Vít, Technický prostředek jako důkaz, Kriminalistický sborník 3/2004.

¹⁷⁾ Z. Žďárský, k vyžadování telekomunikačních údajů pro účely trestního řízení, Právní rozhledy 12/1996, ale také výkladové stanovisko Nejvyššího státního zastupitelství č. 28/2000 ASPI 22997 (dnes již neplatné).

¹⁸⁾ A. Procházka, Poskytování a pořizování evidence telekomunikačního provozu pro účely trestního řízení, Bulletin advokacie č. 5/2001.

¹⁹⁾ Rozhodnutí II. ÚS 502/2000, ASPI 23170.

²⁰⁾ Viz pozn. č. 5.

²¹⁾ Rozhodnutí II. ÚS 502/2000, ASPI 23170, rozhodnutí IV. ÚS 536/2000-ASPI 23190 a rozhodnutí IV. ÚS 78/01, ASPI 23291.

²²⁾ Rozhodnutí VS v Praze sp. zn. 2 To 73/2., R 55/2001, ASPI 24353.

²³⁾ Jelínek, Sovák - Trestní zákon a trestní řád, např. páté komentované vydání, Linde Praha, a. s. 1995, str. 397, stejná publikace 11. vydání, 1999, str. 399 případně 18. vydání, str. 432.

²⁴⁾ J. Musil, Použití operativní techniky k důkazním účelům v trestním řízení (zahraniční srovnání).

²⁵⁾ ASPI 26996.

²⁶⁾ ASPI 27188.

²⁷⁾ B. Repík, K právu obviněného mlčet, Bulletin advokacie č. 1/2004, resp. týž autor, Otázky dokazování v trestním řízení v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva v letech 2001-2002 str. 46.

²⁸⁾ ASPI 27119.

²⁹⁾ Viz pozn. č. 3.

advokát, Praha
člen redakční rady Právního rádce