Finanční asistence

Současné právo obchodních společností v jednotlivých zemích EU však spíše než o finanční asistenci mluví o zákazu finanční asistence, čímž se rozumí nedovolenost poskytování finančních prostředků nebo zajištění ze strany obchodních společností.

Tento zákaz také postihuje různé druhy nepřímého poskytování finančních prostředků nebo zajištění, proto se zpravidla vztahuje i na dceřiné společnosti, neboli společnosti ovládané těmito společnostmi, případně také na různé komisionářské vztahy, kdy třetí osoba svým jménem nabývá na účet společnosti její akcie (obchodní podíly), nebo dokonce na účet osoby ovládané touto společností.

Zákaz finanční asistence je založen na obecném principu zachování základního kapitálu, jehož hlavním účelem je ochrana věřitelů kapitálových společností. Primárním účelem zákazu finančního asistování je vyhnout se riziku platební neschopnosti společnosti, která je zavázaná (dlužníkem) z finanční asistence. Jde tedy o ochranu věřitelů společnosti. To byl i jeden z důvodů prvního vzniku tohoto zákazu ve Velké Británii. Princip zachování základního kapitálu je prostřednictvím zákazu finančního asistování vyjádřen i v tom smyslu, že zároveň zabraňuje vyhnout se převádění majetku společnosti za účelem financování nabývání akcií ve prospěch akcionářů mimo způsob legální výplaty zisku ve formě dividend.

Další jeho funkcí je zabránění obcházení zákazu nabývání vlastních akcií. Protože i když při poskytování finanční asistence nedochází k nabytí vlastních akcií, je společnost i při úvěrování třetí osoby při nabývání jejích vlastních akcií zatížena obdobným způsobem.

Někteří teoretici vyslovují také názor, že účelem zákazu je zabránit převzetí (ovládnutí) společnosti uskutečňované z cizích zdrojů, při němž je použit majetek cílové společnosti pro financování nabývání jejich akcií/podílů.¹⁾ Na druhou stranu se ozývají hlasy z opačného tábora, které požadují uvolnění zákazu právě pro účely akvizičního financování při převzetí společnosti. Jinde se rovněž uvádí jako podpůrný účel zákazu ochrana minoritních akcionářů.

Důležitou funkcí zákazu finanční asistence je také zabránit představenstvu akciové společnosti rozhodnout o tom, jaká bude struktura akcionářů společnosti, neboť taková osoba by byla zvýhodněna oproti ostatním, když by jí byly poskytnuty finanční prostředky na nákup akcií společnosti.

ČESKÁ ÚPRAVA ZÁKAZU FINANČNÍ ASISTENCE

VÝVOJ PLATNÉ ÚPRAVY

Výslovný zákaz finanční asistence je v českém obchodním zákoníku obsažen v § 161e odst. 1, podle něhož "společnost nesmí při nabývání vlastních akcií poskytovat zálohy a nesmí poskytovat půjčky ani úvěry pro účely nabytí jejích akcií ani úvěry nebo půjčky poskytnuté na tyto účely nebo jiné závazky související s nabýváním jejích akcií zajišťovat."

Toto ustanovení bylo do obchodního zákoníku zařazeno zákonem č. 142/1996 Sb., kterým došlo k implementaci čl. 23 odst. 1 tzv. Druhé směrnice práva obchodních společností č. 77/91/EEC, o koordinaci opatření na ochranu zájmů akcionářů a dalších osob při vzniku akciových společností a změnách jejich základního kapitálu, ze dne 13. 12. 1976 (dále jen "druhá směrnice"). Podle čl. 23 odst. 1 Druhé směrnice "společnost nesmí poskytovat zálohy, půjčky ani zajištění za účelem nabývání vlastních akcií třetí osobou."²⁾

Následující druhý odstavec uvedeného článku stanoví výjimky z tohoto zákazu. Těmito výjimkami jsou transakce uskutečněné bankami nebo jinými finančními institucemi v rámci běžných obchodů a transakce prováděné za účelem nabytí akcií zaměstnanci společnosti nebo zaměstnanci společnosti s ní spojené. Ani tyto výjimky ze zákazu však nesmí způsobit snížení čistého obchodního majetku společnosti, jak je uvedeno v čl. 15 odst. 1 (a) druhé směrnice.³⁾ Uvedené výjimky ze zákazu finanční asistence se tedy neaplikují, jestliže by touto finanční asistencí došlo ke snížení čistého obchodního majetku společnosti pod částku zapsaného základního kapitálu zvýšeného o částku v rezervním fondu, kterou stanoví zákon a stanovy. Jinými slovy, společnost může poskytnout finanční asistenci v rámci těchto výjimek pouze do výše rozdělitelného zisku společnosti, což je na úkor akcionářů společnosti.

Vlastní textace § 161e odst. 1 obchodního zákoníku byla pozměněna zákonem č. 370/2000 Sb. do současného znění. Je otázkou, zda předešlé kratší znění zákazu finanční asistence neumožňovalo spíše užší výklad ve vztahu k poskytování záloh.⁴⁾ Podle důvodové zprávy se upřesňuje, že zákaz poskytovat zálohy se týká situací, kdy společnost nabývá své vlastní akcie. Uvedená novela v § 161e odst. 3 rovněž upřesnila použití zákazu finanční asistence i na zatímní listy společnosti.

Poněkud překvapivě § 161e odst. 2 obchodního zákoníku neobsahuje výjimky ze zákazu finanční asistence, které stanoví čl. 23 odst. 2 druhé směrnice, nýbrž zde nalezneme úpravu zastavování vlastních akcií společnosti, což odpovídá čl. 24 druhé směrnice. Úpravu první výjimky ze zákazu finanční asistence lze nalézt až v § 161e odst. 3 obchodního zákoníku. Podle tohoto ustanovení se nepoužije zákaz finanční asistence na nabývání vlastních akcií pro zaměstnance akciové společnosti nebo důchodce.⁵⁾ Tato první výjimka se do obchodního zákoníku dostala až s novelou č. 370/2000 Sb., která platí od 1. 1. 2001.

K implementaci druhé výjimky ze zákazu finanční asistence došlo až zákonem č. 165/1998 Sb., kterým byl do zákona č. 21/1992 Sb., o bankách vložen § 18 odst. 3, po-dle nějž se pro banky nepoužije ustanovení obchodního zákoníku o konfliktu zájmů upravující poskytování úvěrů, půjček a zajištění závazků akciovou společností, přičemž v poznámce pod čarou je uveden odkaz na úpravu zákazu finanční asistence v § 161e a § 161f. Z uvedeného vyplývá, že zákaz poskytování úvěrů, půjček a zajištění se nevztahuje na banky.

Protože by akciová společnost mohla zákaz finanční asistence obcházet poskytováním finančních prostředků nebo zajištění své dceřiné společnosti na nabytí svých akcií, vztahuje se zákaz finanční asistence podle § 161f odst. 1 obchodního zákoníku i na ovládané společnosti. Toto ustanovení dříve obsahovalo pouhý odkaz na použití § 161e odst. 1, což vyvolávalo pochybnosti o jeho použití na ovládanou osobu, proto bylo zákonem č. 554/2004 Sb. novelizováno. Novela tak výslovně stanovila, že na poskytování záloh, půjček a úvěrů pro účely nabytí akcií ovládající osoby ovládanou osobou a na zajišťování závazků týkajících se nabývání akcií ovládající osoby ovládanou osobou se použije ustanovení o zákazu finanční asistence obsažené v § 161e obchodního zákoníku.

Podle § 161f odst. 5 obchodního zákoníku je zákaz finanční asistence použitelný rovněž na případ, kdy akcie nebo zatímní listy budou nabývány jménem třetí osoby, ale na účet akciové společnosti, která je vydala, anebo na účet osoby ovládané touto společností. Zde půjde o vztah komisionářský podle § 577 a násl. obchodního zákoníku.

VÝKLAD PLATNÉHO ZÁKAZU FINANČNÍ ASISTENCE

Zákaz finanční asistence podle § 161e odst. 1 obchodního zákoníku se vztahuje na akciové společnosti. Je však nutné zdůraznit, že akciové společnosti obecně mohou poskytovat půjčky či úvěry a mohou poskytovat zajištění za úvěry či půjčky. Poskytování finanční asistence je zakázáno pouze v případě, že je poskytnuto za účelem nabývání vlastních akcií akciové společnosti. Podstatný je tedy účel finančního asistování. Běžným případem zakázaného finančního asistování bude, když se akciová společnost a třetí osoba dohodnou o použití finančních prostředků na nabytí vlastních akcií společnosti. Jinak bude nutné hledat objektivní účel v tom, zda financování usnadnilo nabytí akcií a zda zde byla společná vůle stran s ohledem na poskytování finanční asistence a na nabytí akcií. Subjektivní požadavek protiprávního chování není v § 161e odst. 1 obchodního zákoníku obsažen.

Dále je třeba zdůraznit, že není rozhodné, zda uvedená třetí osoba má formu akciové společnosti či jiné obchodní společnosti, nebo se jedná o fyzickou osobu.

Podle časového okamžiku, kdy dochází k finančnímu asistování, lze mluvit o poskytování asistence před nabytím akcií společnosti (financování předem), v průběhu nabývání jejích akcií nebo i následně po nabytí těchto akcií jako dohodnuté pozdější zaplacení za převod těchto akcií. Tímto širokým pojetím zákazu finanční asistence by se mělo zabránit některým způsobům financování ovládnutí (převzetí) společnosti, zejména tzv. Leveraged Buyout, kdy dochází nejprve k zatímnímu financování ze strany navrhovatele, přičemž následně po převzetí navrhovatel své závazky uhradí z majetku cílové společnosti.

Z § 161e odst. 1 obchodního zákoníku vyplývá, že zakázanými způsoby poskytování finanční asistence jsou poskytnutí zálohy, poskytnutí půjčky nebo úvěru a poskytnutí zajištění jiných závazků souvisejících s nabýváním akcií společností.

- Záloha

Zálohou bude třeba rozumět poskytnutí finančních prostředků na závazky, které mají vzniknout teprve v budoucnu, nebo které již existují, ale nejsou ještě splatné.⁶⁾ Tento případ financování není příliš využitelný v praxi. Do obchodního zákoníku byl převzat z druhé směrnice a půjde spíše o snahu normotvůrce vyjádřit případné skryté formy finanční asistence.

- Půjčka nebo úvěr

Půjčkou je třeba rozumět reálný kontrakt podle občanského zákoníku (§ 657 a § 658) a úvěrem naopak konsensuální kontrakt podle obchodního zákoníku (§ 497 - § 507). Zákonodárce zde sice vyjádřil dva typy pojmenovaných smluv, jejichž obsahem je dočasné poskytnutí peněžních prostředků dlužníkovi, to však neznamená, že by zákaz finanční asistence bylo možné obejít uzavřením jiného typu smlouvy, příp. nějaké nepojmenované smlouvy. Je zřejmé, že úmyslem zákonodárce bylo postihnout jakýkoliv způsob poskytování peněžních prostředků akciovou společností třetí osobě za účelem nabytí jejích akcií. Finanční asistencí by mohlo být například také financování opčních programů pro členy představenstva akciové společnosti. Poskytne-li akciová společnost půjčku členovi představenstva za účelem financování výkonu opčního práva na akcie společnosti, bude taková půjčka neplatná. Vzhledem k tomu, že zákaz finanční asistence je obecný a nestanoví specifické podmínky pro jeho aplikaci, není vůbec rozhodné, zda by případná půjčka poskytnutá akciovou společností mohla být pro ni samotnou ekonomicky výhodná.

Podle prof. Jana Dědiče lze za nedovolené poskytnutí úvěru nebo půjčky dokonce považovat i případ, kdy by tento nedovolený účel sice nebyl uveden ve smlouvě o úvěru či o půjčce, ale smluvní strany by věděly, že peněžní prostředky budou k tomuto účelu použity, anebo by byly na základě těchto smluv poskytnuty třetí osobě, jež by je měla poskytnout další osobě na pořízení akcií nebo zatímních listů společnosti, která peněžní prostředky poskytuje.⁷⁾ Tento výklad potvrzuje výše uvedenou tezi, že za finanční asistenci je třeba považovat jakoukoliv finanční transakci, jejímž účelem bylo usnadnit nabytí akcií, a byla zde společná vůle stran ohledně účelu této transakce.⁸⁾

- Zajištění

Poskytne-li akciová společnost zajištění úvěru či půjčky, z níž je zavázána třetí osoba, která tímto způsobem financuje nabytí akcií této společnosti, může se společnost díky nabyvateli akcií dostat do téměř stejné platební neschopnosti, jako kdyby nabyvatele sama financovala.

Z ekonomického hlediska má tedy poskytnutí zajištění úvěru či půjčky na akciovou společnost srovnatelný dopad. Z tohoto důvodu bude nutné poskytování zajištění vykládat také velmi široce, takže bude nutné mezi formy zajištění zařadit jak formy věcněprávního zajištění (zřizování zástavního práva), tak i formy závazkověprávního zajištění (ručení, bankovní záruka, zajišťovací postoupení pohledávky) či jiné právem neupravené formy.

- Jiné formy finanční asistence

Stejně jako dovodila německá právní teorie bude nutné za finanční asistenci považovat i jiné formy financování z majetku akciové společnosti za účelem nabývání akcií.

Proto do této kategorie budou spadat různé nenávratné přípěvky poskytované akciovou společností třetím osobám na nabytí akcií bez nároku požadovat jejich vrácení, jakékoliv jednostranné závazky k zaplacení nemající oporu v žádné právem předvídané formě, sjednání vkladu do tiché společnosti s třetí osobou.

- Důsledky porušení zákazu

Důsledkem porušení zákazu finanční asistence je absolutní neplatnost takového právního úkonu (§ 39 občanského zákoníku a § 267 odst. 1 obchodního zákoníku).

Plnění poskytnutá z těchto smluv jsou bezdůvodným obohacením a příjemce je povinen je společnosti vrátit podle obecných ustanovení občanského zákoníku o bezdůvodném obohacení. Kromě toho bude společnost povinna nahradit škodu vzniklou druhé straně. To však za podmínky, že tato strana byla v dobré víře.

APLIKOVATELNOST ZÁKAZU NA SPOLEČNOSTI S RUČENÍM OMEZENÍM

Přestože zákaz finanční asistence se v první řadě vztahuje na akciové společnosti, český zákonodárce rozšířil jednoduchým odkazem v § 120 odst. 2 obchodního zákoníku (odkaz na § 161 odst. 1 obchodního zákoníku) jeho použitelnost i na společnost s ručením omezeným. Zákonodárce tak šel nad rámec druhé směrnice, která postihuje pouze veřejné společnosti (akciové společnosti) a nikoliv společnosti soukromé, mezi než lze právě společnost s ručením omezením zařadit.⁹⁾

V § 120 odst. 3 obchodního zákoníku byl dlouho uveden výslovný odkaz na přiměřené použití § 161f odst. 2 až 4, přičemž zde chyběl odkaz na § 161f odst. 1, což vyvolávalo pochybnosti o použitelnosti zákazu finanční asistence také na ovládanou společnost. Bylo tedy dovozováno, že jsou-li předmětem akvizice nikoliv akcie, ale jen obchodní podíly ve společnosti s ručením omezením, potom sice sama cílová společnost (mateřská společnost) nesmí poskytnout v žádné formě finanční asistenci (ve smyslu § 120 odst. 2 ve spojení s § 161f odst. 1 obchodního zákoníku), avšak nezakazuje, aby takovou asistenci poskytla osoba, kterou cílová společnost ovládá, a to pochopitelně bez ohledu na právní formu této ovládané osoby.¹⁰⁾

Tento výklad již od 1. 1. 2005 není možný, neboť novelou č. 554/2004 Sb. byl upřesněn odkaz obsažený v § 120 odst. 3 obchodního zákoníku, podle kteréhose na poskytování záloh, půjček a úvěrů pro účely nabytí obchodních podílů ovládanou osobou na ovládající osobě a na zajišťování závazků týkajících se nabývání obchodních podílů na ovládající osobě ovládanou osobou přiměřeně použijí § 161e a § 161f odst. 2 až 4. Tím bylo ovládané společnosti, která je ovládána společností s ručením omezeným (jako mateřskou společností), výslovně zakázáno poskytovat finanční asistenci na nabytí obchodních podílů této ovládající osoby.

ZAHRANIČNÍ ÚPRAVY ZÁKAZU FINANČNÍ ASISTENCE

NĚMECKÁ ÚPRAVA

Německý akciový zákon upravuje zákaz finanční asistence v § 71a odst. 1, podle nějž "je neplatným takový právní úkon, jehož obsahem bylo poskytnutí zálohy nebo půjčky nebo záruky ze strany společnosti jinému za účelem nabytí akcií této společnosti. Toto neplatí pro právní úkony v rámci běžného obchodování úvěrových ústavů nebo finančních institucí a stejně také pro poskytování záloh nebo půjček nebo záruk za účelem nabytí akcií ze strany zaměstnanců společnosti nebo s ní spojených společností. Také v těchto případech je právní úkon neplatný, jestliže při nabytí akcií prostřednictvím společnosti nebylo možné vytvářet předepsaný rezervní fond bez toho, aby došlo ke snížení základního kapitálu nebo zákonem či stanovami předepsaného rezervního fondu, které nelze použít k platbám ve prospěch akcionářů."¹¹⁾

Podle názoru německých právních teoretiků je třeba jednotlivé formy finančního asistování uvedené v § 71a akciového zákona vykládat jako otevřený příkladmý výčet forem, přičemž i další méně obvyklé formy mohou naplnit skutkovou podstatu zákazu finanční asistence. Vymezení této skutkové podstaty nemůže být totiž založeno pouze na gramatickém výkladu, nýbrž především na výkladu účelu této normy. To znamená, že záleží na tom, zda dochází k financování z majetku společnosti za účelem nabývání akcií a nikoliv k řádnému vyplácení podílu na zisku.¹²⁾ Německý výklad zákazu finanční asistence je tedy založený na účelu této normy, což vytváří poměrně široký prostor pro jeho aplikovatelnost. Mimo jiné bylo například výkladem odvozeno, že zaplatí-li akciová společnost prodávajícímu jednoznačně více než je tržní cena určité věci nebo určitá vnitřní hodnota podílející se na zavedené kupní ceně, pak je zákaz finanční asistence použitelný i na tuto situaci.¹³⁾

Na druhou stranu i přes takový široký výklad zákazu, je německá teorie v případě následného finančního asistování, tzn. po nabytí akcií, zdrženlivá a částečně takový výklad odmítá.¹⁴⁾ A to z důvodu gramatického výkladu, kdy z textu "za účelem nabytí" je zřejmé, že po nabytí akcií není naplněn tento důvod. Na druhou stranu pro aplikovatelnost zákazu i v tomto případě mluví jeho vztah k převzetí (ovládnutí) společností, neboť navrhovatel dosud cílovou společnost nekontroluje, proto nemůže ani užít jejího majetku k financování. Do té doby musí navrhovatel obstarat zatímní financování, z čehož historicky vznikly tzv. junk bonds, s vyhlídkou na jeho zaplacení poskytovali úvěr po úspěšném převzetí cílové společnosti, a to z majetku této společnosti. To byl i původní účel vzniku tohoto zákazu ve Velké Británii.

Lze shrnout, že německý zákaz finanční asistence postihuje akciové společnosti obdobně jako česká úprava. Při jeho porušení dochází rovněž k absolutní neplatnosti právního úkonu. Je ovšem nutném poznamenat, že implementace zákazu v Německu byla daleko preciznější, neboť zákaz nešel nad rámec předepsaný druhou směrnicí, kdy se tento zákaz nevztahuje na společnosti s ručením omezením.

BRITSKÁ ÚPRAVA

Přestože se zákaz finanční asistence rozšířil po celé Evropské unii díky implementaci čl. 23 druhé směrnice, mají pravidla finanční asistence svůj původ ve Velké Británii. Zde na začátku dvacátých let 20. století prožívalo britské hospodářství prudký růst, což vedlo k vysoké kapitalizaci mnoha společností v tom smyslu, že měly mnoho likvidních prostředků v obchodním majetku (zpravidla hotovostní peněžní prostředky), které nebyly používány na investiční účely.

Této situace začali využívat tzv. nájezdníci k rozsáhlému skupování britských společností, přičemž pro financování těchto převzetí byl používán samotný majetek uvedených společností. Tyto náklady zatěžovaly dodatečně majetek společností tak silně, že docházelo v následujících letech hospodářské recese k jejich krachům. Z tohoto důvodu byla ustavena expertní komise pod vedením pana Greena, která společnostem doporučila nařídit zákaz takové finanční asistence při nabývání vlastních akcií společností.¹⁵⁾ Zákaz finanční asistence byl následně poprvé uzákoněn v Companies Act z roku 1928.

V současnosti je ve Velké Británii zakázána finanční asistence článkem 151 Companies Act 1985, podle nějž platí, že "pokud osobě, která nabyla akcie ve společnosti, vznikly (nebo jiné osobě) z této koupě závazky, pak společnost nebo jí ovládané společnosti nesmějí poskytnout finanční asistenci přímo či nepřímo za účelem snížení nebo zániku těchto závazků."¹⁶⁾ Companies Act 1985 definuje čtyři kategorie asistence, a to poskytnutí daru, poskytnutí záruky, odškodnění či zajištění, poskytnutí půjčky a poskytnutí jakékoliv jiné asistence, kterou dojde ke snížení čistého jmění společnosti v podstatném rozsahu.

Z uvedeného výčtu je zřejmé, že britský zákonodárce se pokusil vymezit co nejširší rozsah definice asistence. U poslední sběrné kategorie pak zůstává otázkou, co je to podstatné snížení čistého jmění. Britské soudy považují za podstatné snížení jak snížení o padesát liber v případě, že má společnost jmění sto liber, tak i snížení o jeden milion liber, i když má společnost jmění ve výši mnoha miliard liber. Rovněž procentuální způsob vymezení soudními precedenty se zatím neustálil na nějaké konkrétní hodnotě.

Britský zákaz se stejně jako český a německý uplatní jak na poskytnutí finanční asistence předem, tak na její současné nebo následné poskytnutí.

Vzhledem k dlouhé tradici zákazu existuje ve Velké Británii poměrně velké množství rozsudků, z nichž je patrný poměrně široký výklad jeho použitelnosti. Za klasické případy nepřímé finanční asistence jsou ve Velké Británii považovány dokonce i platby právníkům a poradenským společnostem za daňové a právní poradenské služby, které se poskytují kupující společnosti (navrhovateli) při převzetí. Podle soudního výkladu se kupující společnosti (navrhovateli) snižují náklady na převzetí (ovládnutí) cílové společnosti tím, že cílová společnost navrhovatele zaplatí za služby, bez nichž by kupující společnost nebyla schopna realizovat převzetí.

Dále se za nedovolenou finanční asistenci považují tzv. break-fee dohody, které zpravidla doprovázejí přátelské nabídky převzetí, kdy představenstvo cílové společnosti společně s navrhovatelem spolupůsobí při přebírání kontrolní většiny v cílové společnosti. Obsahem těchto dohod jsou ujednání o tom, že cílová společnost je povinna uhradit náklady za poradenské a právní služby (přičemž může jít o vysoké částky), které vzniknou v průběhu vyjednávání a ve fázích due diligence, jestliže připravované převzetí ztroskotá. Těmito dohodami se rovněž zabývala německá teorie.¹⁷⁾

Přestože někteří teoretici namítají, že jde o ujednání pro případ ztroskotání nabytí akcií a neslouží tak pro financování jejich nabytí, objevuje se i jiný názor, podle kterého jde z ekonomického pohledu o zajištění poskytované cílovou společností navrhovateli, které značně usnadňuje refinancování převzetí. Cílová společnost totiž financuje nabytí vlastních akcií v tom směru, že představuje pro každého poskytovatele úvěru dalšího dlužníka navrhovatele (z postoupené pohledávky). To neznamená nic jiného než poskytnutí zajištění, čímž se navrhovateli snižují náklady převzetí a zvyšují vyhlídky na převzetí, zatímco cílová společnost je pod tlakem, aby nedošlo ke zmaření převzetí.

Důsledky porušení zákazu finanční asistence jsou ve srovnání s českou úpravou velmi tvrdé. Kromě občanskoprávní neúčinnosti takového právního úkonu zde jsou i trestněprávní postihy, jako jsou pokuty pro společnost či dokonce trest vězení pro vedoucí osoby, a to do výše až dvou let nebo neomezená výše pokuty.

Významnou výjimkou ze zákazu finanční asistence je tzv. whitewash procedure. Tato výjimka se uplatní pouze na tzv. soukromé společnosti, tedy na společnosti jejichž akcie nejsou veřejně obchodované. Základní podmínkou pro uplatnění této výjimky je, že se poskytnutím finanční asistence nesníží čisté jmění společnosti, anebo že se toto čisté jmění může snížit pouze v rozsahu rozdělitelného zisku. Dále se vyžaduje souhlas orgánů společnosti s tím, že budou mít důvěru ve schopnost společnosti splatit své dluhy po poskytnutí asistence a že tato platební schopnost přetrvá i dalších dvanáct měsíců.

ZÁKAZ FINANČNÍ ASISTENCE DE LEGE FERENDA NA KOMUNITÁRNÍ ÚROVNI

V rámci již několik let trvající debaty o modernizaci práva obchodních společností v Evropě se na komunitární úrovni diskutuje o zúžení současného celoevropského zákazu finanční asistence. Zejména se navrhuje, aby byla dovolena finanční asistence v rozsahu rozdělitelných rezerv společnosti.¹⁸⁾ Takové řešení by bylo konsistentní s přístupem k nabývání vlastních akcií, přičemž rozdělitelné rezervy společnosti by pokryly případné riziko spojené s finanční asistencí, které může nastat, když např. poskytnutý úvěr na nabytí akcií nebude splacen. Mezi další návrhy patří schvalování finanční asistence valnou hromadou společnosti, přičemž tento souhlas by mohl být představenstvu společnosti poskytnut předem na určitou omezenou dobu. Součástí navrhované dovolené finanční asistence by měl být zároveň prvek uveřejnění. K otázce uvolnění zákazu finanční asistence prostřednictvím povolených rozdělitelných rezerv byla již vedena celoevropská diskuse, přičemž nejčastější námitkou bylo, že by tak mohli být znevýhodněni akcionáři společnosti.¹⁹⁾

Přes některé námitky předložila Evropská komise 29. října 2004 návrh novely druhé směrnice. Podle něj je dána členským státům možnost, aby umožnili akciovým společnostem poskytovat třetím osobám finanční asistenci za účelem nabytí jejich vlastních akcií do výše rozdělitelných rezerv při splnění specifických podmínek. Podle návrhu nese představenstvo společnosti odpovědnost za uskutečnění transakce za přiměřených tržních podmínek, přičemž společnost musí být schopna zachovat si platební schopnost a likviditu po následujících pět let, zároveň musí být na jedné straně přešetřeno úvěrové postavení třetí osoby a na druhé straně musejí být řádně prokázány peněžní toky společnosti.

Představenstvo společnosti musí zajistit, že třetí osoba za finanční asistenci zaplatí přiměřený úrok a poplatek a že finanční asistence bude z její strany řádně zajištěna. Dále musí připravit pro valnou hromadu písemnou zprávu, která bude obsahovat důvody pro danou transakci, zájem společnosti na provedení takové transakce, podmínky, za kterých bude transakce provedena, rizika související s danou transakcí ohledně likvidity a platební schopnosti společnosti a cenu, za níž budou akcie třetí osobou pořízeny. Tato zamýšlená transakce musí být předem schválena valnou hromadou zvláštní většinou. Po schválení transakce musí dojít k jejímu zveřejnění podáním uvedené písemné zprávy na příslušný rejstřík obchodních společností.

Z návrhu je patrná snaha Evropské komise najít rovnováhu mezi určitým stupněm dovolenosti finanční asistence na straně jedné a zachováním ochrany zájmů minoritních akcionářů a věřitelů společnosti na straně druhé. Ani složitým vymezením podmínek pro poskytnutí finanční asistence však nelze zaručit, že zájmy věřitelů a minoritních akcionářů budou ochráněny. Obzvlášť rozpačitě se jeví snaha prokázat budoucí platební schopnost analýzou peněžních toků pro období následujících pěti let. Rovněž je velmi diskutabilní proveditelnost šetření úvěrového postavení třetí osoby.

Při srovnání platné české úpravy zákazu finanční asistence s komunitární úpravou je zřejmé, že Česká republika upravila tento zákaz nad požadovaný rozsah. Z existující úpravy druhé směrnice lze jednoznačně dovodit, že zákaz finanční asistence by vůbec neměl postihovat soukromé společnosti. V České republice se však tento zákaz plně vztahuje i na společnosti s ručením omezením.

Současná česká odborná literatura se k zákazu finanční asistence příliš nevyjadřuje a považuje jej za jednoznačný, tzn. kromě dvou výslovně uvedených výjimek je finanční asistence pro účely nabývání vlastních akcií společnosti zcela vyloučena. Vzhledem ke krátké historii českého zákazu chybí k tomuto zákazu jakákoliv judikatura.

Při řešení konkrétních případů je dle mého názoru primárně nutné zákaz vykládat konformně s druhou směrnicí. Dále je třeba při jeho výkladu brát zřetel zejména na jeho účel. Proto si myslím, že i jeho český výklad by se měl blížit jeho extenzívním výkladům v Německu a ve Velké Británii, které se opírají o účel zákazu.

Další úvahy de lege ferenda nad českou úpravou zákazu by měly zohlednit úpravu na komunitární úrovni. Proto, bude-li současný návrh Evropské komise na jeho změnu schválen, lze určitě souhlasit s tím, aby český zákonodárce implementoval uvedené výjimky ze zákazu finanční asistence, a to i když k tomu nebude podle druhé směrnice povinen.

Domnívám se, že by měl být nalezen takový způsob regulace finančního asistování, aby nebyla ohrožena platební schopnost společnosti. Proto by dle mého názoru mělo být umožněno poskytování finanční asistence z rozdělitelného zisku společnosti, za předpokladu že to bude schváleno akcionáři společnosti, kteří by jinak mohli přijít o výplatu dividendy. Případně by bylo vhodné stanovit určitou maximální poměrnou výši z čistého obchodního majetku společnosti, která by nebyla na újmu platební schopnosti společnosti. Přípustnou výší finanční asistence by mohly být např. tři až pět procent z čistého obchodního majetku společnosti. Zákon by měl samozřejmě stanovit další podmínky pro poskytnutí takové finanční asistence.


Poznámky:

¹⁾ Stellungnahme der Arbeitsgruppe Europäisches Gesellschaftsrecht zum Report of the High Level Group of Company Law Experts on a modern Regulatory Framework for Company Law in Europe.

²⁾ "A company may not advance funds, nor make loans, nor provide security, with a view to the acquisition of its shares by a third party."

³⁾ Čl. 23 odst. 2 zní: "Paragraph 1 shall not apply to transactions concluded by banks and other financial institutions in the normal course of business, nor to transactions effected with a view to acquisition of shares by or for company's employees or the employees of an associate company."

⁴⁾ Znění zákazu finanční asistence v období od 1. 7. 1996 do 1. 1. 2001: "Společnost nesmí poskytovat zálohy, půjčky ani úvěry pro účely nabytí jejích akcií ani úvěry nebo půjčky poskytnuté na tyto účely nebo jiné závazky související s nabýváním jejích akcií zajišťovat."

⁵⁾ Předpokladem však je, aby takový postup připouštěly stanovy společnosti (§ 158 obchodního zákoníku).

⁶⁾ Občanský zákoník pod pojmem záloha ve svém § 498 rozumí to, co bylo dáno před uzavřením smlouvy některým účastníkem.

⁷⁾ Dědič, Jan a kol., Obchodní zákoník - Komentář, III. díl, Polygon, str. 1606.

⁸⁾ Obdobně jako v Dědičově komentáři i JUDr. I. Štenglová v Štenglová, Plíva, Tomsa a kol., Obchodní zákoník - Komentář, 8. vydání, C. H. Beck, str. 509 tvrdí, že "Za sporné je ovšem třeba považovat, jaký bude osud smlouvy, kterou společnost poskytne zálohu, půjčku či úvěr, aniž bylo ve smlouvě určeno, k jakému účelu se poskytují, a prostředky takto získané využije osoba, které byly poskytnuty k účelům uvedeným v odstavci 1. V takovém případě bude podle našeho názoru třeba zkoumat, zda záloha, půjčka či úvěr byly fakticky poskytnuty k účelu uvedeném v odstavci 1 a tento účel pouze nebyl ve smlouvě vyjádřen, anebo zda byly poskytnuty k jinému účelu a nabyvatel je využil k nabytí akcií."

⁹⁾ Tento způsob označování společností vychází z anglosaského rozlišování společností na public a private companies, které je založeno na tom, zda akcie (podíly) ve společnosti jsou, či nejsou veřejně obchodované (kótované) na veřejných trzích. Z uvedeného vyplývá, že by se uvedený zákaz nemusel vztahovat na samotné akciové společnosti, jejichž akcie nejsou veřejně obchodované (kótované) na veřejných trzích.

¹⁰⁾ K tomuto závěru došel JUDr. Tomáš Rychlý, Ph. D. v článku tzv. zákaz finanční asistence: česká úprava a evropské perspektivy, Právní rozhledy č. 4/2004.

¹¹⁾ "Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig. Dies gilt nicht für Rechtsgeschäfte im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten sowie für die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder für Leistung einer Sicherheit zum Zweck des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens; auch in diesen Fällen ist das Rechtsgeschäft jedoch nichtig, wenn bei einem Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft diese die nach § 272 Abs. 4 des Handelsgesetzbuchs vorgeschriebene Rücklage für eigene Aktien nicht bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden darf."

¹²⁾ Kalss/Oechsler in Münchener Kommentar, § 71a, Rn. 14.

¹³⁾ Kalss/Oechsler in Münchener Kommentar, § 71a, Rn. 15.

¹⁴⁾ Kalss/Oechsler in Münchener Kommentar, § 71a, Rn. 27.

¹⁵⁾ Kalss/Oechsler in Münchener Kommentar, § 71a, Rn. 1.

¹⁶⁾ "... where a person has acquired shares in a company and any liability has been incurred (by that or other person), for the purpose of acquisition, it is not lawful for the company or any of its subsidiaries to give financial assistance directly or indirectly for the purpose of reducing or discharging the liability so incurred."

¹⁷⁾ Kalss/Oechsler in Münchener Kommentar, § 71a, Rn. 22.

¹⁸⁾ Úprava byla navržena v dokumentu Report of the High Level Group of Company Law Experts on A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, vydaném dne 4. 11. 2002 v Bruselu.

¹⁹⁾ Viz Synthetis of the responses to the Communication of the Commission to the Council and the European Parliament, ze dne 15. 11. 2003.

Václav Filip
advokátní koncipient a doktorand na PF UK, Praha