Článek přináší některá rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále také "ÚOHS") či jeho předsedy (dále také "rozhodovací praxe"), týkající se především užívání elektronických nástrojů v zadávacích řízeních a elektronických prostředků vůbec.

CERTIFIKOVANÉ ELEKTRONICKÉ NÁSTROJE VERSUS ATESTOVANÉ

Novela zákona o veřejných zakázkách č. 179/2010 Sb. upravila s účinností od 15. června 2010 to, že elektronické nástroje atestované podle dosavadních předpisů jsou zadavatelé oprávněni používat do 30. června 2011 (viz Přechodná ustanovení, pozn. aut.). Od 1. července 2011 se proto již nepoužívá atest, ale ověřuje se shoda elektronického nástroje z hlediska funkcionality a z hlediska prostředí, ve kterém je elektronický nástroj provozován a vydává se certifikát shody.

Podle aktuální právní úpravy může zadavatel použít elektronické nástroje za předpokladu, že jejich použití neporušuje zákaz diskriminace, jsou s ohledem na předmět veřejné zakázky obecně dostupné a slučitelné s běžně užívanými informačními a komunikačními technologiemi (§ 149 odst. 2 věta druhá zákona o veřejných zakázkách). Z uvedeného tedy vyplývá, že je dána (na rozdíl od předcházející právní úpravy) možnost používat nejen certifikované elektronické nástroje.

Rozhodnutí, které dnes nelze již zcela použít vzhledem ke změně právní úpravy, jak je stručně popsána výše, je např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S155/2007/VZ-14409/2007/540-MČ ze dne 10. 8. 2007 v němž uvádí, že: "elektronickými prostředky pro účely zadávání veřejných zakázek a pro komunikaci v zadávacím řízení se ze zákona rozumí výhradně atestovaný elektronický nástroj".

E-MAIL

Podle rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚOHS-270,325/2008/VZ-909/2009/510/Mon, ze dne 13. února 2009:

Navrhovatel má za to, že způsob doručování prostřednictvím elektronické pošty bez zaručeného elektronického podpisu v rámci předmětného řízení je v rozporu s § 148 v návaznosti na § 149 zákona. Úkon zadavatele, resp. osoby pověřené výkonem zadavatelské činnosti, který je v rozporu s platnou právní úpravou, je neplatný.

Zadavatel k odesílání písemností nepoužil elektronické prostředky ani elektronické nástroje ve smyslu § 149 odst. 4 zákona. Při doručování písemností se zadavatel řídil § 148 odst. 2 zákona, dle kterého: "Písemnosti podle tohoto zákona lze doručit osobně, prostřednictvím osoby, která provádí přepravu zásilek (kurýrní služba), prostřednictvím držitele poštovní licence podle zvláštního právního předpisu, elektronickými prostředky nebo jiným způsobem." Dle zadavatele je z textu zákona zřejmé, že způsob doručování písemností je upraven relativně volně a je jen na zadavateli, jak doručení provede. V předmětné veřejné zakázce byl zvolen způsob doručování elektronickou poštou, e-mailem. Při doručování písemností tedy zadavatel nepochybil a veškeré takto činěné úkony jsou právně platné.

Poněvadž Úřad z předložené dokumentace zjistil, že již postupy zadavatele uvedené v bodech I. 1 - I. 2 výroku mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, na základě čehož zadání veřejné zakázky podle § 118 zákona zrušil, dále již nezkoumal případný vliv dalších navrhovatelem namítaných "porušení", neboť jakýkoliv závěr týkající se uvedené problematiky nemohl ovlivnit skutečnost, že bylo nutno zrušit zadání předmětné veřejné zakázky. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se tedy k použití e-mailu bez zaručeného elektronického podpisu, tzv. dalším navrhovatelem namítaných "porušení" nevyjádřil.

Dále podle rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚHOS-S332/2009/VZ-15412/2009/540/KKo, ze dne 5. ledna 2010. Úřad uvádí, že doručení písemnosti pomocí e-mailové pošty nelze považovat za elektronický prostředek podle § 149 zákona, kterým jsou pouze systémy atestované Ministerstvem vnitra (jedná se o předcházející právní úpravu, pozn. aut.), nýbrž spadá svou povahou pod "jiný" způsob doručení podle § 148 odst. 2 zákona, který však není zákonem speciálně upraven. Z tohoto důvodu je nutné využít obecné úpravy uvedené v § 40 odst. 3 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "občanský zákoník"), které stanoví, že je-li právní úkon učiněn elektronickými prostředky, může být podepsán elektronicky podle zvláštních předpisů. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že smluvní strany mají možnost, nikoli však povinnost, právní úkon učiněný elektronickou formou elektronicky podepsat a zadavateli tedy nemůže být přičítáno k tíži, že této možnosti nevyužil. Pro úplnost Úřad uvádí, že komunikace mezi zadavatelem a jednotlivými uchazeči pomocí e-mailové pošty byla používána od zahájení zadávacího řízení, což je zřejmé z obdržené dokumentace.

Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že "i když žádost o vysvětlení nabídkové ceny zadavatel neopatřil zaručeným elektronickým podpisem, jedná se o platný právní úkon. Zároveň zadavatel doložením potvrzujícího e-mailu prokázal jak doručení, tak přečtení e-mailu navrhovatelem".

K používání e-mailu při elektronickém zadávání veřejných zakázek doplňuji ještě následující rozhodnutí.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚHOS-S230/2010/KO-183/2011/510/HOd ze dne 3. února 2011. Úřad uvádí, že "z § 148 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že písemnosti lze doručit i jiným způsobem. Jelikož z přílohy návrhu navrhovatele jasně vyplývá, že zadavatel (resp. konzultant, na jehož adresu byli dodavatelé povinni zasílat žádosti o účast) předmětnou e-mailovou zprávu obdržel, je s odkazem na uvedené ustanovení zákona o veřejných zakázkách bezpředmětné zkoumat oprávněnost způsobu doručení."

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚHOS-S39/2009/VZ-5105/2009/530/Jwe ze dne 28. dubna 20091): Vzhledem k tomu, že "elektronická adresa malkov@volny.cz je uvedena na oficiálních webových stránkách zadavatele v obecných informacích jako jeho e-mailová adresa, výše uvedený návrh byl prokazatelně odeslán dne 4. 2. 2009 jako příloha e-mailu s ověřeným elektronickým podpisem, který byl téhož dne zadavatelem přečten, Úřad konstatuje, že "navrhovatel dodržel lhůtu stanovenou v § 113 odst. 2 zákona pro doručení návrhu na zahájení řízení zadavateli, neboť zákon v § 148 odst. 2 kromě jiného připouští doručování zadavateli i jiným způsobem, tedy např. i pomocí elektronické pošty".

FAX A E-MAIL

Co se týče použití faxu při zadávání veřejných zakázek, je nutné připomenout, že fax není podle § 149 odst. 1 věta druhá zákona elektronickým prostředkem pro účely zákona o veřejných zakázkách. Každopádně k jeho použití ve vztahu k e-mailu považuji za vhodné zmínit v rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚHOS-S280/2009/VZ-15920/2009/510/MOn ze dne 27. ledna 2010:

K doručování písemnosti zadavatel uvádí, že veškeré písemnosti byly dodavatelům doručovány vždy faxem, tj. dálnopisem a s tímto doručením zadavatel spojoval právní účinky doručení. Zadavatel se domnívá, že tímto způsobem doručování postupoval v souladu s § 148 odst. 2 zákona. Rozhodnutí o námitkách navrhovatele bylo dle vyjádření zadavatele dne 25. 9. 2009 doručeno navrhovateli faxem na faxové číslo uvedené na jeho internetových stránkách. O faxovém doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli je založen v dokumentaci zadávacího řízení příslušný doklad. Zadavatel uvádí, že rozhodnutí o námitkách, informace o námitkách a žádost o písemné vysvětlení nabídky byly dodavatelům zaslány také elektronicky bez zaručeného elektronického podpisu. Dle zadavatele se jednalo pouze o informativní, neformální doručení, s kterým zadavatel nespojoval žádné právní účinky.

Úřad zjistil, že navrhovatel podal dopisem ze dne 23. 9. 2009 námitky proti použití zkrácené lhůty pro podání žádostí o účast v užším řízení a pro podání nabídek. Námitky navrhovatel doručil osobně dne 24. 9. 2009 zadavateli. Z obsahu návrhu vyplývá, že navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách č. j. ČIŽP/10PEN/0915659.003/09/RRK ze dne 25. 9. 2009 elektronickou poštou bez zaručeného elektronického podpisu, přičemž zadavatel ve svém dopise ze dne 19. 10. 2009 k tomu výslovně uvádí, že se "jednalo pouze o informativní doručení, neboť pokaždé před zasláním poštou byla daná písemnost doručena navrhovateli i faxem a právní účinky dané písemnosti zadavatel spojuje s prvním řádným doručením, což bylo vždy faxem". Doklad o faxovém volání, který předložil zadavatel v dokumentaci o veřejné zakázce za doklad prokazující doručení rozhodnutí o námitkách považovat nelze, neboť neosvědčuje skutečnost, zda požadovaný dokument byl adresátovi řádně a v čitelné podobě doručen. Vzhledem k výše uvedenému se Úřad ztotožňuje s názorem navrhovatele, že zadavatel jeho námitky nevyřídil podle § 111 odst. 1 zákona, a tedy navrhovatel byl oprávněn podat a doručit Úřadu návrh do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek. Posledním dnem pro doručení návrhu byl 19. 10. 2009. Navrhovatel zákonnou lhůtu pro doručení návrhu splnil, neboť návrh byl doručen Úřadu dne 15. 10. 2009 a zadavateli dne 13. 10. 2009.

ROZDÍLNÁ ELEKTRONICKÁ A LISTINNÁ PODOBA ZADÁVACÍCH PODMÍNEK

Zadavatelé často poskytují zadávací podmínky elektronickou i listinnou formou. Podle aktuální právní úpravy podle § 48 odst. 1 věta druhá zákona o veřejných zakázkách na žádost dodavatele odešle zadavatel dodavateli zadávací dokumentaci v elektronické podobě v otevřeném řízení nejpozději do 6 dnů a ve zjednodušeném podlimitním řízení nejpozději do 2 pracovních dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele.

K tomu je vhodné citovat rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚHOS-R4,7/2011/KO-7213/2011/310/Eku ze dne 12. května 2011,2) který shrnuje rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚOHS-S339,347,359/2009, 182/2010/KO-1514/2010/510/HOd ze dne 8. 12. 2010 takto:

Koncesní řízení navíc vykazuje další nedostatky, konkrétně byla dodavatelům poskytnuta rozdílná verze koncesní dokumentace v elektronické a tištěné verzi.

Nepředložení těchto dokumentů v nabídce bylo důsledkem nedopatření, kdy listinná verze koncesní dokumentace neodpovídala verzi elektronické. Jelikož za správnost koncesní dokumentace odpovídá zadavatel, nelze přičítat k tíži dodavatelů nesprávnost v obsahu veškeré koncesní dokumentace, která jim byla poskytnuta, ať již v listinné či elektronické podobě. Nelze přitom připustit, aby dodavatelé byli povinni sami kontrolovat, zda jsou obě poskytnuté formy koncesní dokumentace totožné. Dále je nutno doplnit, že zadavatel v rámci koncesní dokumentace ani nestanovil, která verze je určující v případě rozporu mezi elektronickou a listinnou verzí koncesní dokumentace.

Zadavateli je umožněno, aby podle § 111 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách přijal nápravné opatření k odstranění zjištěného porušení zákona, tj. v daném případě § 44 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Nápravné opatření učinil zadavatel tím, že vybraného koncesionáře z výše popsaných důvodů z účasti v koncesním řízení nevyloučil.

FORMÁLNÍ ZPRACOVÁNÍ NABÍDEK

Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k požadavkům zadavatele na formální zpracování nabídek a požadavkům na kopie nabídek je dostupné na: http://www.compet.cz/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky/ (citováno dne 14. listopadu 2011, pozn. aut.).

Při formulaci podmínek a požadavků na zpracování nabídek by se měli zadavatelé zaměřit zejména na věcnou stránku.

Požadavek na více vyhotovení nelze podřadit pod podmínky a požadavky na zpracování nabídky (§ 44 odst. 3 písm. e) zákona), neboť kopie nabídky není vlastní nabídkou k realizaci veřejné zakázky. Absence kopie/í nabídky proto nemůže být důvodem k vyloučení dodavatele z další účasti v zadávacím řízení.

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚHOS-R173/2008/02-632/2009/310-ASc ze dne 19. ledna 2009 potvrzuje rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. září 2008, č. j. S214/2008/VZ-18370/2008/510/Od, takto: "Postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť požadoval předložení kopií nabídek, jež nelze považovat za požadavek na zpracování nabídky, přičemž v průběhu správního řízení nebylo prokázáno, že tento postup ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky."

K požadavku na doložení kopií nabídek Úřad rovněž uvádí, že "nesplnění takového požadavku nemůže mít za následek vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení".

Dále je v rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. srpna 2010, č. j. ÚHOS -S124/2010/VZ-10811/2010/520/NGl uvedeno:

"Zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 44 odst. 1 a ve spojení s ustanovením § 44 odst. 3 písm. e) citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že požadoval předložení oceněného výkazu výměr v elektronické podobně na CD nosiči, což mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pro jeho nedoložení v nabídce zadavatel vyloučil z další účasti v zadávacím řízení uchazeče."

V článku E/5 zadávací dokumentace je uvedeno: "Nabídku podá uchazeč v jednom originále. Součástí nabídky bude oceněný výkaz výměr v tištěné a elektronické podobě (ve formátu .xls na CD nosiči) dle formálních technických požadavků zadavatele uvedených zadávací dokumentaci." V bodě H/2 zadávací dokumentace je uvedeno: "Ten z uchazečů, který nesplní požadavky dle čl. E/2,E/3,E5 a E/6 těchto zadávacích podmínek, bude vyloučen."

UVEŘEJŇOVÁNÍ NEOMEZENÝM A PŘÍMÝM DÁLKOVÝM PŘÍSTUPEM

Podle § 40 odst. 3 nebo § 42 odst. 3 zákona zadavatel (veřejný i sektorový) může umožnit neomezený a přímý dálkový přístup k zadávací dokumentaci v plném rozsahu. K tomu se váže rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚHOS-R13/2009/VZ-3851/2009/310/LJa ze dne 27. března 2009:3)

Potenciální zájemci mají mít tedy dle zákona možnost zaslat písemnou žádost o poskytnutí zadávací dokumentace do dvanácti dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek a lhůta pro vyžádání zadávací dokumentace proto měla být v daném případě (vzhledem ke konci lhůty pro podání nabídek) stanovena nejméně do 9. 4. 2008. K zadávací dokumentaci zadavatel rovněž umožnil dálkový přístup prostřednictvím atestovaného elektronického nástroje, avšak umožnil jej pouze do 7. 4. 2008, tedy v kratší lhůtě, než jaká je zákonem uložena pro případ písemného poskytování zadávací dokumentace. Výše popsaným postupem zadavatele byla tedy omezena možnost potenciálních zájemců žádat o zaslání zadávací dokumentace nebo ji získat neomezeným a přímým dálkovým přístupem. Byla tak podstatným způsobem omezena transparentnost zadávacího řízení, která je jednou ze základních zásad, jež je zadavatel povinen při svém postupu dodržovat podle § 6 zákona.

- - -

Rozhodovací praxe v elektronizaci veřejných zakázek je v počátku svého vývoje, je jí prozatím málo, protože elektronické prostředky a především nástroje se začaly hojně využívat až v posledních letech, přičemž zákon o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb., který umožnil elektronické zadávání veřejných zakázek, je v účinnosti již od 1. července 2006, tedy přes pět let.

Podle mého názoru nelze prozatím činit obecné závěry nad rozhodnutími v dané oblasti.


Poznámky:

1) Rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚOHS-R75/2009/VZ-16339/2009/310-ASc ze dne 10. 12. 2009.

2) Uvedené rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zrušilo výroky III. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a správní řízení o návrhu navrhovatele bylo zastaveno, neboť navrhovatel vzal svůj návrh zpět.

3) Viz také rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. ledna 2009, č. j. S229/2008/VZ-23582/2008/520/EM (rozklad zadavatele byl jako opožděný zamítnut).


Michaela Poremská
právnička a odborná asistentka, Brno

Související