V tomto článku se budeme věnovat některým, dle našeho názoru nejpodstatnějším problematickým částem nového zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen "ZZVZ", nebo "zákon"), který nabude účinnosti 1. října letošního roku, a pokusíme se konkrétně identifikovat možné komplikace.

Lhůty

Prvním institutem, kterému bychom se v tomto článku chtěly věnovat, je obecné vymezení lhůt v rámci celého textu ZZVZ. Nové pojetí lhůt, resp. jejich stanovení může být dle našeho názoru v praxi poměrně problematickou novinkou. Jednak se v ZZVZ objevují lhůty napříč celým textem, nejsou tedy systematizovány do jednoho ustanovení, a jednak je koncepce lhůt v rámci zadávacího řízení vymezena dvojím způsobem. Obecně se dá pojetí lhůt charakterizovat tak, že pro nadlimitní režim budou lhůty počítány ve dnech kalendářních a pro podlimitní režim se zadavatel bude muset orientovat ve dnech pracovních.

To samo o sobě předpokládá u zadavatele značnou bystrost, a navíc je toto rozlišení ještě umocněno navazujícími podmínkami v zákoně, které mají značný vliv na délku trvání některých lhůt. Například v případě, že zadavatel neumožní podávání elektronických nabídek, je povinen prodloužit standardní zákonem stanovenou lhůtu o pět dnů.

Zpočátku může v praxi činit problém určení okamžiku počátku běhu lhůty pro podání nabídek, neboť ta nově dle ZZVZ začíná až zveřejněním oznámení v Evropském věstníku veřejných zakázek. Zadavatel tedy bude muset počítat s poněkud delší časovou rezervou oproti stávajícím zvyklostem.

Za zmínku stojí i nové pojetí zadávací lhůty. Pozitivním faktorem je, že zadavatel není nově povinen tuto lhůtu určit. Na co si ale musí dát zadavatel pozor, je skutečnost, že pokud ji vymezí, musí ještě před jejím uplynutím odeslat rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, nebo zrušit zadávací řízení. Pokud tak neučiní, je povinen nahradit účastníkům zadávacího řízení účelně vynaložené náklady a řízení se považuje za zrušené ze zákona.

Právní úprava podlimitního režimu

V kontextu celého ZZVZ je právní úprava podlimitního režimu jako takového na první pohled poměrně kusá. Zatímco vymezení pravidel pro nadlimitní režim veřejných zakázek se zákon věnuje zevrubně, u podlimitního režimu si musí adresát předpisu vystačit s několika málo příslušnými ustanoveními části třetí ZZVZ.

Poměrně velkým kamenem úrazu pro zadavatele může tedy být celková orientace v podlimitním režimu jako takovém. Právní úprava tohoto režimu není totiž tak detailní, aby zadavateli byly na první pohled patrné všechny povinnosti, jimž bude muset dostát. Předně se v ZZVZ stanoví, že v podlimitním režimu může zadavatel pro zadání veřejné zakázky využít zjednodušené podlimitní řízení a dále druhy zadávacích řízení pro nadlimitní režim. Použije-li zadavatel některé z těchto řízení, je povinen postupovat obdobně jako v části zákona upravující nadlimitní režim. Právě z tohoto oprávnění mohou pramenit značná úskalí. Samotný výklad slova "obdobně" není v právní úpravě veřejných zakázek konzistentní, když v určitých případech znamená, že je zadavatel povinen zachovat všechna pravidla.

Určitá rizika v praxi může znamenat úprava zjednodušeného podlimitního režimu. Ten je v ZZVZ obsažen nad rámec dikce příslušných směrnic, čistě jako vnitrostátní právní úprava. Pro zadavatele je tento typ řízení poměrně dobře známý a v praxi hojně využívaný. Jedná se o zadávací řízení s menším administrativním zatížením i se svižnějším průběhem. Nový ZZVZ tuto koncepci zachoval, nicméně i do zjednodušeného podlimitního režimu promítl změny, které mohou v praxi zadavatelům poněkud zamotat hlavu. Například z ustanovení § 53 odst. 4 ZZVZ vyplývá, že zadavatel je oprávněn použít i jiná kvalifikační kritéria, než která platí pro nadlimitní řízení. Obdobné oprávnění zadavateli formuluje i ustanovení § 53 odst. 6 ZZVZ, které uvádí, že zadavatel může použít i jiná kritéria kvality, než jaká jsou ZZVZ vymezena pro nadlimitní režim.1 Co to bude přesně znamenat v praxi? Půjde snad o to, že kromě výše uvedených oprávnění je zadavatel jinak striktně povinen postupovat dle zákonných pravidel nadlimitního režimu? Otázkou také zůstává, zda pravidla nadlimitního režimu musí být zadavatelem aplikovaná jako celek, nebo by je neměl použít vůbec, nebo si bude moci vybrat jen některé, jemu vyhovující instituty.

Prvním z vodítek by mohl být komentář k novému zákonu, ve kterém je uvedeno, že zadavatel může v rámci zjednodušeného podlimitního řízení uvést odkaz na jednotlivá pravidla, jejich skupiny nebo komplexní instituty.2

Zároveň nemusí zadavatel v tomto typu řízení požadovat kvalifikaci vůbec, anebo si tato kritéria upravit nad rámec stanovený ZZVZ. Jako nejčastější příklad takových nadstavbových kvalifikačních kritérií je uváděn požadavek na potvrzení bezdlužnosti vůči zadavateli.

Dalším pravidlem, které v nadlimitním režimu platí vždy, ovšem ve zjednodušeném podlimitním řízení není povinně využitelné, je povinnost zadavatele zabývat se v zadávacím řízení otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny. Aplikaci této povinnosti zadavatel využít může, pokud se ji ale rozhodne nevyužít, postupuje dle obecných pravidel ZZVZ týkajících se posuzování nabídkové ceny. Navíc, i pokud zadavatel požaduje vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny, toto vysvětlení dle ZZVZ nemusí obsahovat prohlášení dle § 113 odst. 4 písm. a) a b), které je ovšem v nadlimitním režimu obligatorní součástí takového vysvětlení. Je tedy možné, že výše uvedené nejasnosti budou zadavatele ze začátku poněkud mást.

Obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení

Self-cleaning neboli obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení dle § 76 ZZVZ představuje nový koncept zavedený do našeho právního řádu na základě nových zadávacích směrnic. Právě skutečnost, že se jedná o kompletní novinku v našem právním řádu, je již sama o sobě velkou výzvou pro zadavatele. Systematicky je zařazen do části IV. Zákona, tedy do nadlimitního režimu. Zákonodárce k tomuto systematickému zařazení přistoupil záměrně kvůli složitosti tohoto institutu. Vzhledem k ustanovení § 54 písm. b) ZZVZ je ovšem zřejmé, že zadavatelé s ním mohou počítat i v podlimitním režimu.

Již z názvu samotného paragrafu - obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení - vyplývá první kategorie důvodů, kdy se účastník obnovení může dovolat. Bude se jednat o důvody, které mají za důsledek nesplnění kritérií základní způsobilosti dle § 74 ZZVZ, tedy beztrestnost, absence nedoplatků na daních, na pojistném či penále na veřejném zdravotním pojištění nebo na sociálním zabezpečení a na příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Pozor! Obnovení se nebudou moct dovolat dodavatelé, kteří byli pravomocným rozhodnutím soudu odsouzeni k zákazu plnění veřejných zakázek a koncesí. Zde je potřeba zdůraznit právě rozhodnutí soudu, nikoliv rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, které vedlo k zanesení uchazeče na tzv. blacklist.

Kromě těchto důvodů se obnovení způsobilosti může dovolat dodavatel, který je nezpůsobilý dle § 48 odst. 5 a 6 ZZVZ. Jedná se o situace, kdy zadavatel má právo vyloučit dodavatele, pokud prokáže, že ten způsobil svým jednáním například narušení hospodářské soutěže, dopustil se v předchozích třech letech závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu, profesních pochybení. Případně zadavatel může mít podezření, že dodavatel uzavřel kartelovou dohodu s jinými účastníky.

Po procesní stránce zákon obnovení způsobilosti neřeší. V § 76 odst. 2 ZZVZ pouze demonstrativně vymezuje, jaká nápravná opatření může účastník použít a zadavatel například akceptovat. V případě obnovení základní způsobilosti bude pro dodavatele snazší prokázat nápravu. I pro zadavatele to bude lehčí rozhodování. Komplikovanější bude doložení a posouzení nápravných opatření proti důvodům spočívajícím v pochybeních dodavatele, která mohou vést k jeho vyloučení. Právě posouzení takových nápravných opatření bude záviset čistě na rozhodnutí zadavatele, který tak bude vystaven značné odpovědnosti, zvlášť vezmeme-li v úvahu, že vyloučení účastníka se bude řešit především, pokud má účastník šanci se svou nabídkou ve veřejné zakázce uspět.

Zákon neřeší, jak by měl účastník, který chce prokázat obnovení své způsobilosti, postupovat. Zřejmé je ale jeho vědomí, že jeho způsobilost je poškozena. Musí tedy činit aktivně kroky k nápravě a svá pochybení přiznat. Sám se dále rozhodne, zda relevantní doklady doloží již v samotné nabídce, či počká, až zda ho zadavatel vyloučí, či nikoliv. Současně je potřeba zdůraznit, že zákon výslovně hovoří o účastníkovi řízení dle § 47 ZZVZ, není tedy možné si tyto doklady nechávat až pro přezkumné řízení. Na rehabilitaci ze strany zadavatele ovšem dodavatel nemá nárok. Zadavatel vždy bude muset přihlédnout ke konkrétním okolnostem případu a posoudit, zda nápravná opatření jsou dostačující. Současně by měl dle našeho názoru také zohlednit charakter veřejné zakázky i předchozí reputaci účastníka. Vždy se bude jednat o individuální rozhodnutí zadavatele pro konkrétní případ. Nikdy zadavatel nebude vázán žádným obdobným rozhodnutím dalších zadavatelů či svým v předchozím případě. Pokud se zadavatel rozhodne k nápravným opatřením dodavatele nepřihlédnout, bude muset samozřejmě své rozhodnutí důkladně odůvodnit.

Změny závazků ze smlouvy

Právě v oblasti změn závazků ze smlouvy dochází k rozvolnění stávající striktní a nepříliš dobře definované úpravy. Nové znění zákona se změnám závazků věnuje ve dvou ustanoveních. Poprvé v § 100 ZZVZ, který upravuje tzv. vyhrazené změny závazků, a dále pak v § 222 ZZVZ věnující se změnám závazků ze smlouvy.

Vyhrazené změny závazků dle § 100 ZZVZ představují kategorii změn, které jsou obecně připuštěny, pokud je již v zadávací dokumentaci zadavatel jednoznačně vymezí a nemají vliv na celkovou povahu veřejné zakázky. Mimo jiné v § 100 odst. 3 ZZVZ je upraveno to, co dnes známe pod pojmem opční právo, kdy je umožněno zadavateli navýšit plnění v podobě služeb či stavebních prací až do výše 30 % z předpokládané hodnoty za předpokladu splnění zákonných podmínek.

Stejně jako ve stávající právní úpravě nebude moci zadavatel umožnit podstatnou změnu závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku v průběhu jejího plnění. Provedení podstatné změny je podmíněno provedením nového zadávacího řízení. Ovšem proti doposud známé praxi se zákonodárce rozhodl posílit zásadu hospodárnosti ve veřejných zakázkách. Za podstatnou změnu se nepovažují právě vyhrazené změny závazků dle § 100 odst. 1 ZZVZ a dále změny závazků "de minimis". Právě tato kategorie změn nižší hodnoty bude nově patřit do kategorie, kdy není nutné provést nové zadávací řízení za podmínek, pokud jejich hodnota nedosahuje limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku a současně nepřevyšuje limit 10 % předpokládané hodnoty původní zakázky na služby a dodávky a koncese, 15 % předpokládané hodnoty původní zakázky na stavební práce.

Další kategorie změn závazků ze smlouvy odpovídají prakticky dnešním důvodům pro užití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž dochází k dílčím formulačním změnám a upřesněním. Nejpodstatnější změnou ale je skutečnost, že pro účely limitu 50 % se posuzuje hodnota změny, nikoliv cenový nárůst, pro který je rozhodný limit 30 %. Právě v tomto, než si zadavatelé praxi osvojí, očekáváme určité aplikační nejasnosti.

V poslední řadě zákon výslovně připouští dvě zákonné výjimky změny závazku v osobě dodavatele, což bylo doposud naprosto nepřípustné. Kromě vyhrazené změny v osobě dodavatele vymezené dle § 100 odst. 2 ZZVZ jsou připuštěny změny v důsledku právního nástupnictví dle § 222 odst. 10. Tento výčet připuštěných změn je taxativní a zadavatelé ho nemohou libovolně rozšiřovat.

Jestliže se zadavatel dostane do situace, kdy není možno pokračovat v realizaci veřejné zakázky, aniž by došlo k nepřípustné podstatné změně závazku ze smlouvy, je zadavatel oprávněn stávající smluvní vztah ukončit v souladu s § 223 ZZVZ.

Dohled nad zadáváním veřejných zakázek

Naprostou novinkou v oblasti výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je nová povinnost hrazení správního poplatku za podání podnětu k zahájení správního řízení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Tento zcela nový přístup stanoví povinnost osobě, která podnět podává, zaplatit paušální částku 10 000,- Kč za každou jednotlivou veřejnou zakázku, již má tato osoba v úmyslu napadnout. Zavedení této podmínky mělo původně sledovat zamezení v praxi velmi často čistě obstrukčním podáním, kterými se musel zabývat jednak ÚOHS a jednak sami zadavatelé, přičemž do textu zákona byla tato podmínka včleněna až během projednávání návrhu v Poslanecké sněmovně. Už při jejím projednávání se objevovaly četné názory na protiústavnost tohoto ustanovení, neboť vzhledem ke zvláštnosti tohoto institutu je mj. vyloučena aplikace obecného zákona o správních poplatcích. Dá se tedy předpokládat, že v budoucnu bude tato situace řešena před Ústavním soudem.

S poplatky v části zákona věnující se dohledu nad veřejnými zakázkami je spojena i nová koncepce nákladů řízení, které jsou k ZZVZ stanoveny vyhláškou č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek. Tato paušální částka je stanovena ve výši 30 000,- Kč a zadavatel je musí uhradit, pokud mu ÚOHS uloží nápravné opatření, nebo zákaz plnění smlouvy.

 

Barbora Skalle, jednatelka, Tender Point,
Kristýna Tlustošová, jednatelka, Tender Point

1) HERMAN, P.; FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk 2016 140 s. ISBN 978-80-7380-595-1

2) Tamtéž, 144 s.

Související