Pět soudců Ústavního soudu: Měli jsme stisknout "jaderný knoflík" a EET úplně zrušit

Odlišné stanovisko Vojtěcha Šimíčka, Jaromíra Jirsy, Tomáše Lichovníka, Kateřiny Šimáčkové a Davida Uhlíře proti výroku IV. ("Ve zbývající části se návrh zamítá.") nálezu sp. zn. Pl. ÚS 26/16

I.

Prolog – J. Lynn, A. Jay: Jistě, pane premiére 1, Aurora, 2004, str. 78–80 (zkrácená citace):

Profesor Rosenblum chtěl vědět, proč jaderné síly odstrašují Rusy od toho, aby nás napadli.

"Protože vědí," odpověděl jsem pevně, "že když nás napadnou, stisknu ten knoflík."

"A stisknete ho?" Vypadal překvapeně.

"No…," váhal jsem, "vy myslíte, že ne?"

"A vy myslíte, že ano?"

"Jako poslední možnost, ano. Určitě." Znova jsem o tom uvažoval. "Aspoň si to myslím."

"Co to je ta poslední možnost?"

"Když Rusové vpadnou do západní Evropy." Aspoň to mi připadalo samozřejmé. Profesor Rosenblum mě kriticky pozoroval. "Nelamte si s tím hlavu. Proč by se Rusové měli snažit obsadit celou Evropu? Nejsou schopni ovládnout ani Afghánistán. Ne, jestli na nás něco zkusí, bude to salámová taktika."

Profesor rozvíjel řadu potenciálních scénářů. Nejprve si vymyslel bouře v Západním Berlíně, budovy jsou v plamenech a hasiči z východního Berlína přejedou hranice, aby pomohli. Zeptal se mě, jestli bych v takovéhle situaci zmáčkl knoflík.

Samozřejmě že ne. Rosenblum přikývl a zeptal se, jestli bych jej stiskl, kdyby s těmi hasiči přijela i východoněmecká policie. Opět jsem zavrtěl hlavou. Přece nezačnu jadernou válku kvůli tak nepatrnému narušení hranic.

"Předpokládejme, že tam východní Němci pošlou pár vojáků A pak další, aby pomohli zvládnout nepokoje, tvrdí. Načež jsou východoněmecké oddíly nahrazeny ruskými. Zmáčknete knoflík?"

Znovu jsem zavrtěl hlavou.

"Další krok bude spočívat v tom, že se ruské oddíly nestáhnou. Zmáčknete knoflík?" Znovu jsem zavrtěl hlavou. Profesor Rosenblum si opět vzal slovo. "Dobře, scénář číslo dvě. Ruská armáda při manévrech ,náhodně‘ úmyslně překročí německé hranice. Je teď jaderný knoflík ta poslední možnost?"

"Ne," usoudil jsem. "Dobře, scénář číslo tři. Rusové obsadili Německo, Belgii, Holandsko a Francii. Jejich tanky dorazily k Lamanšskému průlivu a připravují se k invazi. Je teď jaderný knoflík ta poslední možnost?"

"Ne," řekl jsem schlíple. "Protože… protože půjdeme do války, jenom abychom se bránili. A co je to za obranu spáchat sebevraždu?"

"Takže kdy je jaderný knoflík tou poslední možností? Picadilly? Benzinová pumpa ve Watfordu? Reform Club?"

"Když to takhle postavíte, jaderné zbraně nemají smysl."

II.

Uplatňujeme vůči výroku IV., kterým se návrh ve zbývající části zamítá, a odpovídající části odůvodnění nálezu Pl. ÚS 26/16, odlišné stanovisko podle ustanovení § 14 zákona o Ústavním soudu, jelikož máme za to, že návrhu mělo být vyhověno a zákon č. 112/2016 Sb., o evidenci tržeb, měl být jako protiústavní zrušen.

K tomuto názoru nás vedou zejména následující skutečnosti.

Být živnostníkem není vůbec jednoduché. Chce to kus osobní odvahy a hodně trpělivosti, protože povinností spojených s podnikáním je obrovské množství napříč celým právním řádem: v oblasti bezpečnosti práce, sociálního zabezpečení, personalistiky, hygieny a samozřejmě i daní. Stát, který je i podle judikatury Ústavního soudu výsledkem společenské smlouvy, by proto měl vždy dobře vážit zavedení každé nové povinnosti, která podnikatelům ztěžuje jejich činnost. Při tomto zavádění by měl zákonodárce velmi bedlivě hodnotit, zda tato další povinnost je skutečně nezbytná a zda nepřiměřeně nezhoršuje podnikatelské prostředí. Tato opatření by přitom neměl posuzovat izolovaně, nýbrž v kontextu omezení již stávajících. Lapidárně řečeno, stát by si měl položit otázku, zda se nejedná o příslovečnou poslední kapku, po které pomyslný pohár přeteče.

Úkolem Ústavního soudu v rámci následného přezkumu je pak zvážit, zda není namístě již "zmáčknout knoflík".

Máme totiž za to, že ne vždy je daňová disciplína tou největší hodnotou (legitimním cílem). Někdy by zájem na ní měl poněkud ustoupit tomu, aby byla zachována silná vrstva aktivních, tvořivých, sebevědomých a odvážných lidí, kteří v podnikání riskují svou existenci, místo aby se nechali zaměstnat. A těmto lidem, především těm drobnějším mezi nimi, tedy lidem s obratem (což není totéž co zisk) například v jednotkách milionů korun ročně, by stát měl administrativu spojenou s podnikáním co nejvíc ulehčit, a to i za cenu menšího daňového výnosu (který je zde tak jako tak marginální). Ekonomika totiž bude robustní a přežije těžké časy lépe právě tehdy, bude-li v ní dostatečná diverzita a soběstačná, na pomoci ze společného nezávislá podnikatelská vrstva zůstane i v "okrajových" oblastech (hospody a jiné provozovny v malých obcích, malí samostatní živnostníci, podnikající důchodci, studenti atd.). Pro řadu právě těchto lidí je však EET tou příslovečnou "poslední kapkou", která je vyžene z podnikání, případně je nažene do "šedé ekonomiky", což uvolní cestu jejich velkým konkurentům směrem ke korporativnímu, velkopodnikatelskému a dotačnímu státu. Vzniká tak malá hyperbohatá elita a dále pak jen hůře či lépe placení zaměstnanci. Můžeme se tak dostat do rozporu s materiální podstatou demokracie – ta je totiž možná jen ve společnosti tvořené z podstatné části vrstvou skutečně svobodných, nezávislých lidí.

Právo podnikat zakotvené v čl. 26 odst. 1 Listiny znamená právo na svobodnou volbu každého, jakým způsobem si bude opatřovat své prostředky k životu. Právo rozhodnout se, zda člověk bude na někom závislý (závislá činnost, zaměstnání), nebo se o sebe postará sám, a to se všemi z toho plynoucími riziky (podnikání). Právo podnikat je odvozeno od práva vlastnit majetek a svobodně s ním nakládat. Souvisí však i se zákazem nucených prací. Svědčí o tom zkušenosti z minulého totalitního režimu. Komunistický režim podnikání nejen nepovoloval, ale přímo je trestal. Kombinace trestných činů spekulace, nedovoleného podnikání a příživnictví nutila každého, aby byl zaměstnán. Nutila jej k tomu, aby byl závislý na téměř jediném zaměstnavateli, Pl. ÚS 26/16 48, a to na státu. Pomiňme velmi malou skupinu soukromě hospodařících zemědělců a o něco větší skupinu družstevníků. Společnost, v níž naprostá většina občanů je se svou obživou závislá na jednom či několika málo zaměstnavatelích, není svobodná společnost. Proto je právo podnikat jedním ze základních práv vytvářejících podmínky pro společnost svobodných občanů. Respekt ke svobodě (jakéhokoliv typu, nejen podnikání) musí být vždy na prvním místě. Proklamovaný cíl EET však tomuto respektu neodpovídá.

Prvotním smyslem práce a podnikání je totiž vytváření materiálních hodnot a poskytovaní služeb ostatním členům společnosti. Skutečnost, že práci a podnikání lze zdanit, má pro úspěšné fungování společnosti druhotný význam. Zatímco si lze představit fungující společnost, která financuje své potřeby ze zdaňování jiných skutečností (kupř. nemovitého majetku, přírodního bohatství, vkladů na účtech, bankovních transakcí či obecně spotřeby), bez práce a podnikání společnost existovat nemůže.

III.

Před zavedením EET měl proto stát poctivě a velmi důkladně zkoumat, zda již byly vyčerpány všechny méně invazivní a obtěžující možnosti, které má k dispozici ke kontrole správného a spravedlivého výběru daní. Nic takového se však v daném případě nestalo, byť zavedení EET nesporně představuje další administrativní i finanční zatížení činnosti podnikatelů. Ustrnout na pouhém konstatování, že zavedení EET velmi pravděpodobně povede ke zvýšení výběru daní (jedná se o opatření, které obstojí v "testu rozumnosti"), a proto obstojí i z ústavněprávního hlediska, je totiž velmi nebezpečné a zneužitelné.

Zavedení EET pod veřejně prezentovaným (byť empiricky zcela nepodloženým!) politickým dojmem, že nikdo daně neplatí, a je proto namístě zpřísnění jejich výběru, totiž považujeme za podobně nerozumné a ve svých důsledcích nespravedlivé jako ponechání celé třídy po škole jen proto, že v hodině vyrušoval jediný žák. Bohužel, tato vstupní úvaha je základní filozofií napadeného zákona a není řešitelná odstraněním pouze několika jeho nejkřiklavějších zásahů do soukromí a svobody podnikání.

Při posuzování ústavnosti systému EET se proto Ústavní soud neměl spokojit s testem racionality, ale měl jej podrobit daleko přísnějšímu testu proporcionality. Jakkoliv totiž obecně platí, že zákony, které se dotýkají hospodářských, sociálních a kulturních práv uvedených v čl. 41 odst. 1 Listiny, jsou při zkoumání případného rozporu s ústavním pořádkem poměřovány (jen) mírnějším testem racionality, neplatí toto pravidlo vždy. Jedná se zejména o tyto tři případy:

a) Při postupu podle testu racionality dospějeme při druhém kroku k závěru, že zákonná úprava neguje jádro ústavně garantovaného hospodářského práva, popírá jeho samotnou existenci, podstatu či smysl. Ustanovení čl. 41 odst. 1 Listiny je totiž třeba vykládat v souladu s čl. 4 odst. 4 Listiny, takže zákonnou úpravou nelze ústavní záruky hospodářských práv zcela negovat, protože jinak by jejich ústavní úprava postrádala jakýkoliv praktický smysl. Obdobně se vyjádřil Ústavní soud již v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 54/10 (tzv. Karenční doba II) ohledně práv sociálních. Pl. ÚS 26/16 49.

b) Hranice mezi základními lidskými právy a právy hospodářskými a sociálními je neostrá, proto někdy zásah do hospodářského práva znamená současně i zásah do základního lidského práva, které je s ním logicky a funkčně propojeno. Například právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost (čl. 26 odst. 1 Listiny) je úzce propojeno s právem vlastnit majetek (čl. 11 odst. 1 Listiny). Imanentní součástí vlastnického práva je právo s vlastním majetkem disponovat, smluvně s ním nakládat, kupovat, prodávat, pronajímat či jinak zatěžovat, tedy s ním hospodařit. Zákonný zásah do práva podnikat proto může být současně i významným zásahem do práva vlastnického. Negativním projevem takového zásahu může být například stanovení maximálních cen, za které může podnikatel své zboží prodávat, nebo regulování nájemného, které může pronajímatel požadovat od nájemců. Hospodářské právo získávat prostředky pro své životní potřeby prací zaručené čl. 26 odst. 2 Listiny je také jen jiným vyjádřením základního práva činit vše, co není zákonem zakázáno.

c) Za zjevnou zákonnou regulací hospodářského práva se ukrývá zásah do základního lidského práva, které jinak s dotčeným hospodářským právem zjevně nesouvisí. Zkoumaná zákonná úprava, která je spojena s hospodářským právem (resp. sociálním či kulturním), zasahuje – třeba i mimoděk – do některého ze základních práv, která můžeme označit jako skutečně základní práva (vlastnické právo, informační sebeurčení, rovnost v příležitostech).

Jsme přesvědčeni, že posuzovaný případ EET splňoval přinejmenším první a třetí z výše uvedených důvodů, proč měl být podroben testu proporcionality. Za prvé, napadená zákonná úprava v případě drobných živnostníků zasahuje samu podstatu práva podnikat a opatřovat si prostředky pro své životní potřeby prací. Hranice mezi právem podnikat a právem pracovat přitom není zcela zřetelná, jelikož podnikání samostatného živnostníka nebo příslušníka svobodného povolání je často jen jiným způsobem realizace jeho práva pracovat. EET u drobných podnikatelů tak zasahuje přímo jádro jejich práva opatřovat si prostředky pro své životní potřeby prací, protože svojí administrativní náročností a technickou obtížností samostatné podnikání pro mnohé méně disponované jedince v podstatě vylučuje. Za druhé, v zavedení EET je implicitně obsažen i zásah do práva na ochranu před neoprávněným zasahováním do soukromého života a neoprávněným shromažďováním údajů o osobě člověka.

IV.

Domníváme se tedy, že stát zavedl EET, aniž by předtím poctivě využil všechny možnosti a nástroje, kterými již disponoval. Jen příkladmo: pokud v souvislosti se zavedením EET musí být přijato 400 nových úředníků (viz důvodová zpráva k zákonu – sněmovní tisk č. 513/0, http://www.psp.cz), nebylo daleko přiměřenější tento lidský potenciál věnovat k větší intenzitě stávajících adresných daňových kontrol? Tím spíše, že stávající technické možnosti umožňovaly finanční správě i bez EET vytipovat podezřelé daňové subjekty a na ně se cíleně zaměřit při následné kontrole.

Jakkoliv nepopíráme, že zavedením EET skutečně může docházet k větší daňové výtěžnosti oproti situaci předchozí, nelze očekávat, že se tak bude dít ve významnější míře v poměru k celkovým daňovým příjmům státu. Nic takového ostatně neplyne ani z oficiálních vyjádření ministerstva financí a přiznané navýšení výběru daní je v porovnání s celkovými daňovými příjmy spíše marginální. Tuto okolnost Pl. ÚS 26/16 50 považujeme za velmi významnou při používání ústavního testu racionality, respektive proporcionality při hodnocení zásahů do ústavně zaručených základních práv. Ve shodě s názorem navrhovatelů totiž máme za to, že zavedení EET představuje velmi citelný zásah do práv dotčených subjektů. Jak je již uvedeno výše, jde především o vlastnické právo, právo svobodně podnikat, o rovnost a o zásah do informačního sebeurčení.

1. Zavedení EET představuje nové finanční náklady pro každého podnikatele. Tyto náklady přitom nejsou jednorázové, jak by se mohlo na první pohled jevit. Nejde totiž jen o pořízení příslušného zařízení, nýbrž také o měsíční platby za používaný software a o další obtížně vyčíslitelné náklady (účetnictví, proškolení zaměstnanců, papír na účtenky apod.). Je přitom zřejmé, že daleko více tyto náklady postihují drobné podnikatele, kteří dosahují malého obratu a v řadě případů mají takové náklady, že příjmovou daň vůbec neplatí, nicméně například zaměstnávají zaměstnance a platí daně jiné, takže se rozhodně nejedná o "černé pasažéry" našeho daňového či sociálního systému (příkladem budiž trafika, kde se prodávají levné produkty, nicméně ke každému z nich musí být vydána samostatná účtenka). Připomínáme také, že často jeden podnikatel nevystačí s jedním technickým zařízením, nýbrž musí mít těchto zařízení více (podniká-li např. v několika malých prodejnách současně). Jinak řečeno, jde o typický případ, kdy nediferencovaným opatřením dojde k zásadně odlišnému zásahu do právního postavení rozdílných subjektů. Dokonce tvrdíme, že zavedení EET logicky postihuje především ty nejmenší živnostníky, protože právě u nich se platí převážně hotovostně. Lapidárně řečeno: poplatník poskytující zboží či služby velkému množství klientů, avšak pouze v malé hodnotě, bude logicky ve výrazně nevýhodnějším postavení než poplatník, který bude mít jen klientů pár. Nemluvě ani o tom, že EET se vůbec netýká bezhotovostních plateb, které zákonná úprava vyžaduje vždy, pokud se jedná o vyšší částky než 10 tisíc eur (viz zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu). Tedy významnější platby jsou ex lege vyňaty z režimu EET, a naopak v tomto systému zůstávají všechny platby, které jsou často i zcela marginální. Paradoxně je tak EET z povahy věci zaměřena zejména na "menší" daňové poplatníky a citelněji postihuje ty z nich, kteří mají menší (či dokonce žádný) zisk.

U malých podnikatelů pak nejde jen o bezprostřední finanční náklady, nýbrž i o zatížení podnikající osoby další starostí, kterých však má již nyní "nad hlavu". Nelze přehlédnout ani to, že jsou zákonem jako třída likvidováni zejména starší menší podnikatelé bez počítačových znalostí a on-line připojení. Většinové stanovisko, že se mají smířit s tím, že jsou oběťmi čtvrté průmyslové revoluce, jak je uvedeno v bodě 79 nálezu, pak v této souvislosti zní značně necitlivě.

Ze shora uvedených důvodů velmi nesouhlasíme rovněž s tvrzením v bodu 67 odůvodnění nálezu, že "zákon o evidenci tržeb nepřináší žádnou daňovou ani jinou povinnost, která by se bezprostředně a cíleně dotýkala majetkové sféry těch, na něž povinnost evidence dopadá". Toto tvrzení totiž není pravdivé. Ostatně i samotný zákonodárce zavedl v zákonu č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, jednorázovou slevu na dani ve výši pět tisíc korun, neboť si byl vědom finanční zátěže na podnikatele. Podotýkáme však, že tato sleva nic podstatného neřeší: je malá, netýká se všech a je pouze jednorázová a vstupní, zatímco vedení EET je opatření trvalé a náklady na jeho provoz jsou průběžné. Stát tak přenáší na podnikatele své povinnosti, které má při výběru daní, aniž by to bylo rozumným způsobem kompenzováno (jiná situace Pl. ÚS 26/16 51 by např. byla, slevil-li by stát každý rok fakticky vynaložené náklady na provoz EET – ovšem ve formě skutečné "slevy" na dani, a nikoliv jen odpočitatelného nákladu).

Nelze zcela pominout ani důležitý sociální rozměr podnikání (zejména služeb, malých obchodů či vesnických hospod), které, poctivě a správně uchopeno, nejenže prospívá podnikatelům, ale především v menších obcích umožňuje jejich občanům scházet se, vést společenský život a zlepšuje kvalitu jejich života.

Další deficit zavedené EET spočívá v zásahu do informačního sebeurčení. Zde přiměřeně odkazujeme na závěry Spolkového ústavního soudu ve věci "Rasterfahndung" (1 BvR 518/02; volně přeloženo jako "rastrovací stíhání či prověřování"), s nímž pracuje i odkazovaný nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 24/10 a ve kterém je definováno právo na informační sebeurčení jako právo každého na ochranu před neomezeným získáváním, ukládáním, užíváním a předáváním individualizovaných údajů. Je zde dokonce výslovně uvedeno, že rovněž preventivní policejní prověřování je slučitelné s právem na informační sebeurčení jen tehdy, je-li dáno konkrétní ohrožení pro významné právní hodnoty, jako jsou bezpečnost státu nebo ohrožení života či svobody jedince, a za toto ohrožení nelze ani považovat zahraničněpolitickou mezinárodní situaci, která nastala po 11. září 2001.

Jakkoliv je pravda, že evidence tržeb skutečně výrazně nerozšiřuje rozsah poskytovaných údajů, nelze současně přehlédnout, že zcela zásadní změna nastala v rychlosti poskytování, dostupnosti a centralizaci těchto informací. To ve svém důsledku vede k výraznějšímu zásahu do práva na informační sebeurčení a tím se zvyšuje i potenciální riziko jejich zneužití. Z povahy věci je totiž zřejmé, že informace mají jinou cenu v čase, takže je skutečně zcela zásadní rozdíl mezi tím, jsou-li podnikatelé povinni poskytovat informace o své činnosti třeba jen jednou ročně (při podávání přiznání k dani z příjmů), anebo on-line.

V této souvislosti není úplně bez významu ani aspekt povinné mlčenlivosti, spojený s výkonem některých činností a profesí (typicky lékaři, advokáti či daňoví poradci). Zavedením EET totiž dochází k paušálnímu zásahu do této povinnosti, jelikož finanční správa bude mít on-line informace o poskytnutých platbách klientů těchto specifických profesí. Právě okolnost, že se jedná o informace on-line, totiž v některých případech může vést k odhalení identity klientů a konkrétních poskytovaných služeb.

Další riziko systému EET spočívá v jeho zneužitelnosti. Prostřednictvím tohoto systému totiž dochází ke koncentraci citlivých obchodních informací na "jednom místě". Ačkoliv nelze vycházet z apriorní premisy nepoctivosti státní správy, nelze současně ani vycházet z toho, že koncentrované údaje o daňových poplatnících nebudou nikdy a nijak zneužity.

V.

Závěrem uvádíme, že ze všech shora uvedených důvodů považujeme napadený zákon za protiústavní, a podanému návrhu proto mělo být v plném rozsahu vyhověno. Pokud totiž Ústavní soud hodlá s odkazem na test racionality tolerovat i natolik razantní a nediferencované zásahy do podnikatelského prostředí a do základních práv daňových subjektů, je otázka, jakou roli v ústavním systému hodlá nadále plnit. Pl. ÚS 26/16 52 Optika jeho přezkumu by totiž měla být opačná: nikoliv setrvat na konstatování, že další regulace a omezení ještě obstojí, protože koneckonců možná přinese více peněz na vybraných daních, nýbrž zda je skutečně nezbytná. Jinak řečeno, v dané věci je ve hře nejen právo svobodně podnikat, nýbrž i práva základní (vlastnické, ochrana soukromí), takže Ústavní soud měl namísto testu rozumnosti důsledně aplikovat test proporcionality.

A poté "zmáčknout knoflík", a to i vůči prvním dvěma fázím zavádění EET.

V Brně dne 12. prosince 2017

Vojtěch Šimíček

Jaromír Jirsa

Tomáš Lichovník

Kateřina Šimáčková

David Uhlíř